最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01653號上 訴 人 山外山發展股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張世柱律師被 上訴 人 經濟部水利署代 表 人 乙○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2月23日臺中高等行政法院94年度訴字第435號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係依據前臺灣省政府民國（下同）87年10月2日87府水政字第167807號核定公告之「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」（下稱聯管計畫），成立之聯合開發管理公司（下稱聯管公司）。上訴人依規定研提開發管理實施計畫並與被上訴人（91年3月28日改制前為經濟部水利處）簽訂「旗山溪甲仙大橋至月眉橋段砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」（下稱系爭聯管契約）後，據以申請許可於旗山溪杉林大橋至月眉橋河段間河川區域內採取土石（下稱系爭工程），經被上訴人審核同意，並及其所屬第七河川局（下稱第七河川局）於89年12月6日核發土石採取使用河川地許可書，許可期限至89年12月31日止。上訴人以被上訴人因非可歸責於上訴人之事由，遲於89年12月6日始發給系爭工程所必要之許可，致上訴人僅剩不到1個月的時間可以開採砂石，所採取之砂石總數遠低於聯管計畫所允許之總量，其權益蒙受損失，乃提起行政訴訟，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）14,843,728元，及自89年12月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，經原審以94年度訴字第435號（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠89年4月間被上訴人與上訴人簽訂系爭聯管契約，其宗旨及目的係為執行公法上之聯管計畫，核與公益及公共服務有重要關係，依學界通說所採契約標的說與契約目的說之混合說及最高法院61年台上字第1672號判例見解，系爭聯管契約應屬行政契約，被上訴人締結及履行系爭聯管契約時，仍應適用行政作用法上之一般原理原則，且因系爭聯管契約所生之法律關係應循行政訴訟程序解決。㈡被上訴人係以系爭聯管契約取代其依行為時（下同）臺灣省河川管理規則第31條及第45條第2項規定所為採取土石之處分，故締約後應受契約拘束，此觀系爭聯管契約第25條第3款約定將「撤銷土石採取許可」與「解除本契約」並列屬上訴人違約之效果益明。㈢依系爭聯管契約第9條約定，被上訴人對上訴人所提出之採取砂石河川地使用申請，有依行政程序作成准否處分之協力義務，若無故不履行此項協力義務，當屬債務不履行之一種，而應對上訴人負損害賠償責任。再依系爭聯管契約第26條約定，將聯管計畫、臺灣省河川管理規則及土石採取規則均納為契約之一部分，而依訴願法第2條第2項、臺灣省河川管理規則第48條、行為時（下同）土石採取規則第10條及第11條規定，被上訴人應於受理申請或補正後2個月內為准否之決定。㈣上訴人早於88年5月14日即以「土石採取申請書」提出砂石採取管理實施計畫，申請使用河川地〔嗣雖因被上訴人一再要求而多次修正，並於88年12月21日修正申請書名稱為旗山溪甲仙大橋至月眉橋（第4區段）土石採取申請書，惟其同一性不變〕，被上訴人亦認上訴人提出之上開實施計畫及現場會勘結果符合規定，有88年7月27日會勘紀錄（詳原審卷第31頁）、第七河川局89年4月10日（89）水利七管字第0895002161號函及前經濟部水利處89年4月19日經（89）水利政字第Z000000000號函可參，又上訴人所提開發管理實施計畫已於89年3月31日核定，則參酌上開說明及聯管計畫執行流程圖，被上訴人應於上訴人完成繳納規費及其他法律要求之程序後，立即核發開採許可；被上訴人稱上訴人於89年1月27日始提出上開計畫，並非屬實。則被上訴人遲至89年12月6日始發給系爭工程所必要之許可，致上訴人僅剩23天可以開採砂石，已嚴重違反上開法定作為義務，亦違反依法行政原則、誠信原則及信賴保護原則，構成權利濫用，並成立給付遲延之債務不履行，應對上訴人因遲延所生之損害負損害賠償責任。㈤河川公地使用費保證金之繳納，並非發給土石採取許可之要件，亦無因果關聯，有臺灣省河川管理規則第33條、第42條、第46條、土石採取規則第37條、系爭聯管契約第6條及第7條約定即明；故被上訴人以上訴人未繳交使用費及保證金為由，遲延發給許可，係屬可歸責於被上訴人之事由。縱以繳交使用費、保證金為核發土石採取許可之程序要件，上訴人亦已於89年9月15日完成繳款，被上訴人應立即發給採取許可，其延至同年12月始發給許可，於行政上有重大違失，並已違反系爭聯管契約之約定，應負損害賠償之責。本件係因被上訴人之遲延所致損害，與天然災害無關，故未涉系爭聯管契約第12條約定。㈥上訴人於取得採取許可後，須先完成道路、橋樑之施設與保養等前置作業（上訴人於89年12月3日始收受被上訴人89年10月30日（89）水利七管字第0890203263號函准許上訴人先行進行前置作業），完工後尚須加強河道之邊坡保養及河床整平等工作，並考量道路狀況、天候、車速、距離、載重、交通狀況、休假日等因素；再參以被上訴人89年12月6日（89）水利七管字第0890203319號函及同年月15日（89）水利七管字第0895008810號函所定設置運輸道路及砂石車運載量之限制；○○○區○○○段界樁48-2F至49-D之區域，有農民架籬種植木瓜，惟被上訴人未依聯管計畫第7條第3項規定及系爭聯管契約第8條約定公告註銷種植許可，致開採期間因適逢農穫而報請停工，受有損失，故此區域之事實上無法開採係可歸責於被上訴人所致；又因被上訴人於89年12月29日上午進行場地檢測至同年月30日完畢，致事實上無法開採。綜上，上訴人之實際工作天數遠低於所核准之23天，致無法將申請數量開採完畢，非可歸責於上訴人，此亦為被上訴人91年7月3日水七管字第09150061680號函所是認。㈦被上訴人遲至89年12月6日始發給許可，致上訴人已罹於臺灣省河川管理規則第39條所定3個月重新申請許可期間。㈧依被上訴人公布之聯管計畫書附表4規定，上訴人所負責開採之旗山溪第4區段之得開採砂石量為44萬立方公尺（分4期開採，第1期係申請於3個月內開採71,863立方公尺），惟上訴人因被上訴人之延誤，致實際開採之砂石量僅為29,414立方公尺，損失利潤12,568,037元（以1立方公尺之砂石平均利潤30.61元計算），並溢繳依聯管計畫第1期所申請開採砂石數量計算之河川公地使用費、砂石公會輔導費及給予農民之補償金合計2,275,691元，故上訴人所生之損害合計14,843,728元等語，為此，訴請被上訴人應給付上訴人14,843,728元，及自89年12月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠採石之許可性質非屬私經濟行為，係屬依行政法規所為之行政處分，此參聯管計畫之聯管計畫執行流程圖，可知就土石之採取，乃公法上單方面高權之行政行為。而系爭聯管契約係將上訴人將來申請許可採取土石時之公法上權利義務關係另預為說明，僅屬許可採取土石處分後執行採石過程中管理事項之約定，並非以契約取代採取土石之許可處分。㈡依聯管計畫執行流程規定，上訴人雖於88年5月間向第七河川局提出採取申請書，惟高雄縣砂石商業同業公會係於89年1月27日始提出上訴人之契約書及砂石採取管理實施計畫，嗣經兩造於同年2月25日簽訂系爭聯管契約，被上訴人核定管理實施計畫，第七河川局函送上訴人之土石採取申請書予被上訴人審核，被上訴人函請第七河川局辦理河川公地使用許可，該局即以同年4月26日（89）水利七管字第0895002604號函請上訴人繳納使用費及保證金，惟上訴人遲至89年9月15日始完成繳款。嗣上訴人依其運輸需求進行相關前置作業，第七河川局除儘力配合協助相關行政作業外，並於上訴人完成相關前置工作後，即於89年12月6日核發河川公地使用許可書，使用期間自89年12月7日起至同年月31日止，被上訴人及第七河川局受理上訴人申請並依規定審核所為之行政處分，均符合規定。㈢本案採取時間雖不及1個月，惟依上訴人申請數量、核定之運輸車量及每日可工作時數為10小時有餘（上午7時至下午6時止）核算，客觀上應可如期完成；故上訴人未能於期限內開採完成申請土石數量，係因其本身管理上或開採能力不足，及自行延遲保證金及使用費之繳款時間所致，不能歸責於被上訴人。另上訴人所研提之開發管理實施計畫遲至89年1月26日始函送第七河川局，亦為計畫未能於期限內完成之重要原因；又89年9月15日之前為汛期，可能會有颱風，河川地形可能有變化，須重新測量、計算，故有延誤。㈣訴願法第2條第2項係規定提起訴願之權利，非謂逾2個月未為准駁即視同准許，況被上訴人許可採取土石之期間，如前述，上訴人已有充足時間採取土石，並無損及上訴人權益。㈤系爭聯管契約書係屬雙方應遵行事項，其申請於河川區域內採取土石，依臺灣省河川管理規則第31條規定乃為許可行為，並經第七河川局核發89年12月6日經（89）水利七管字第000004號土石採取使用河川公地許可書在案，許可期限明訂至89年12月31日止，依上開規則第39條規定，除該規則另有規定外，均應於期滿前3個月內重新申請（即只得新案申請），故許可有效期限僅至89年12月31日止。又聯管計畫亦至89年12月31日期滿且未曾於該日前公告聯管計畫範圍之河川公地仍續行聯管計畫，爰89年12月31日後該聯管計畫範圍即為禁採區，不得再許可採取土石。另前述許可處分於期限屆滿後即失其效力，並無上訴人所稱信賴保護原則之適用。綜上，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分並無違誤。㈥上訴人於系爭聯管契約所約定之執行期限內（即訂約日起至89年12月31日止），僅提出71,863立方公尺之土石採取申請數量，並未再提出其他之土石採取申請案，第七河川局自無從審查或核准上訴人所稱得開採至44萬立方公尺之其他土石採取之申請。㈦上訴人所稱其他費用如屬實，亦屬其綜合考量臺灣省河川管理規則第36條第3項（即系爭聯管契約第6條、第7條）、系爭聯管契約第8條及第12條所約定應評估相關成本及風險後之作為，係其整體營運策略之一環。上訴人將上述非法定費用歸責於被上訴人，應無理由等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠如前述所示兩造間簽訂系爭聯管契約，由上訴人依約負責管理、採取該段河道之砂石，並得承受所開採之砂石以為報酬，契約委託執行期限至89年12月31日止；上訴人據以申請許可於旗山溪杉林大橋至月眉橋河段間河川區域內採取土石，經第七河川局89年12月6日核發土石採取使用河川地許可書，許可期限至89年12月31日止等情為兩造所不爭執，並有聯管計畫書、系爭聯管契約附卷可稽。參酌聯管計畫所載之聯管計畫執行流程圖及臺灣省河川管理規則第45條第3項規定，就採石許可部分係屬依行政法規所為之行政處分，系爭聯管契約乃就許可採取土石處分執行採石過程中之管理事項之約定（見臺灣省河川管理規則第45條第2項規定），並非以契約之約定而取代採取土石之許可處分。㈡上訴人雖於88年5月間向第七河川局提出採取申請書，惟依聯管計畫執行流程規定，應經由砂石公會成立之管委會協調成立聯管公司，並由聯管公司與被上訴人簽訂契約書及研提開發管理實施計畫並經函被上訴人核定後，仍須另案申請採取土石，並於繳交使用費後，始得許可採取土石（見臺灣省河川管理規則第45條第3項）。查高雄縣砂石商業同業公會係於89年1月27日始提出上訴人之契約書及砂石採取管理實施計畫（見原審卷第78頁反面之該公會89年1月26日高縣砂和字第89005號函），經第七河川局初步審核後於同年2月2日函送被上訴人，被上訴人與上訴人於同年月25日簽訂系爭聯管契約並於同年3月31日核定管理實施計畫〔見原審卷第79頁反面之被上訴人89年3月31日經（89）水利政字第Z000000000號函〕。又第七河川局於89年4月5日函送上訴人系爭聯管契約後，即於同年月10日將上訴人所提土石採取申請書送被上訴人審核，經被上訴人以89年4月19日經（89）水利政字第Z000000000號函請第七河川局辦理河川公地使用許可，第七河川局隨即依聯管計畫執行流程規定，以89年4月26日（89）水利七管字第0895002604號函送使用費及保證金繳款書，請上訴人至指定銀行繳款，上訴人遲至89年9月15日始完成繳款。嗣後上訴人依其運輸需求進行河川區域內砂石運輸便道之規劃及施設等前置作業，其間第七河川局除儘力配合協助相關行政作業外，並於上訴人完成相關前置工作後，立即於89年12月6日核發河川公地使用許可書〔見原審卷第84頁及第85頁之第七河川局89年11月30日（89）水利七管字第089500號函、同年12月6日（89）水利七管字第0890203319號函及土石採取使用公（私）地許可書〕，被上訴人及第七河川局受理上訴人申請並依規定審核，所為並無違誤。㈢依上開被上訴人核准之土石採取使用公（私）地許可書，使用期間為89年12月7日起至同年月31日止，上訴人所得採取時間雖不及1個月，使用機具挖土機7部、運輸卡車80輛，採取數量71,863立方公尺，依上訴人申請數量核算，每日若工作8小時，僅須每日完成3,124立方公尺，即可如期完工；若再以核定之運輸車量核算，每日每車載運量尚不及40立方公尺，況第七河川局准其開採作業時間每日可工作時數為10小時有餘，客觀上應可如期完成，從而上訴人未能於期限內開採完成所申請之土石數量，顯非因開採時間不足，而係其本身之因素所致。㈣上訴人如於被上訴人所定89年4月25日至同年5月15日繳交應納之保證金及使用費，當能及時完成相關準備工作，而有半年之充裕開採時間，惟其至同年9月15日始繳交完畢；且被上訴人因自上訴人提出申請原來勘查之情況可能有變化，而分別於89年9月26日、10月18日、11月16日及11月24日4次複勘工程現場，致遲至89年12月6日始得依規定發給系爭許可，是上訴人未能於計畫期限內完成開採作業，係自行延遲繳款時間所致。㈤聯管計畫於87年10月2日即已核定公告，其後續流程自成立聯合自律管理委員會、成立聯管公司及至研提開發管理實施計畫等均係上訴人所需之作業，上訴人遲至89年1月26日始函送開發管理實施計畫予第七河川局，已如上所述，亦為計畫未能於期限內完成之原因，自難將遲延歸責於被上訴人。㈥上訴人於系爭聯管契約書所約定之執行期限內（即訂約日起至89年12月31日止），僅提出如其起訴狀所載71,863立方公尺之土石採取申請數量，並無其他土石採取申請案，被上訴人自無從審查或核准上訴人所稱得開採至44萬立方公尺之其他土石採取申請。況上訴人經評估後實際申請開採土石數量為71,863立方公尺，即應依臺灣省河川管理規則第36條第3項（系爭聯管契約第6條及第7條約定）系爭聯管契約第8條及第12條約定，繳交河川公地使用費及保證金，取得採取範圍內河川私有地之使用同意書；自行就河川公地之地上物改良物、地上物依規定報經被上訴人辦理公告註銷種植許可後，始開工採取；如河川砂石因天然災害流失或其他因素，致該契約與實際土石採取量有差距時，亦不得要求退還所繳交之使用費。再上訴人所主張其他費用如屬實，亦其綜合考量上述系爭聯管契約內應評估相關成本及風險後自行之作為，乃其整體營運策略，尚難歸責於被上訴人。㈦依臺灣省河川管理規則第39條規定，除該規則另有規定（依同規則第42條、第46條、第47條規定可知限於種植許可得申請延長使用）外，均應於期滿前3個月內重新申請，即只得新案申請，故許可有效期限僅至89年12月31日止；又聯管計畫亦至89年12月31日期滿（見聯管計畫第8條），且未曾於89年12月31日前公告聯管計畫範圍之河川公地仍續行聯管計畫，89年12月31日到期後聯管計畫範圍各區段全面停止採取，自不得再許可採取土石；另前揭許可書於期限屆滿後即失其效力，並無上訴人所稱信賴保護原則之適用。上訴人主張被上訴人已違反誠信原則與信賴保護原則，亦無可採等由，認上訴人之主張為無理由，而駁回其在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠依系爭聯管契約之前言可知，其係在執行公法；而依同契約第9條約定，上訴人承擔提出開發管理實施計畫之義務，係為換取被上訴人依行政程序為核准之行為，作為對待給付；又依同契約第14條、第17條至第19條約定，及客觀事實上系爭聯管契約之簽訂係上訴人於88年5月間提出申請，而被上訴人遲於89年4月5日始函予上訴人簽署，顯見兩造間係處分上下隸屬之不平等關係。再依系爭聯管契約之前言及第19條、第26條所約定之水利法、河川管理規則暨相關環保法規可知，契約標的與目的皆係未來計畫高權之特定行使，即以河道整治為主，砂石採取為輔，契約內容及效力均為公法規範，故系爭聯管契約係屬隸屬關係之行政契約，惟不等同於替代行政處分之行政契約。復依系爭聯管契約第9條可知，當上訴人履行提出管理實施計畫之義務後，被上訴人負有依約作成准否處分之協力義務，至准否之決定權當仍在被上訴人。原判決誤認上訴人主張係替代土石許可處分之行政契約，而對該契約之定性及解釋有所誤會，顯然違背最高法院39年台上字第1053號判例、83年台上字第2118號判例及同院79年度第1次民事庭會議決議所示之契約解釋原則，且有悖論理法則，自屬適用法則不當之違背法令。㈡按聯管計畫之法源依據為臺灣省河川管理規則第45條第2項規定，自應遵守該規則之全部規定；而臺灣省河川管理規則係依水利法第10條授權訂定。又兩造間既訂有系爭聯管契約（係屬行政契約，為原判決所是認），相關權利義務首應由該契約規範，依系爭聯管契約第26條約定，有未盡事宜者，應適用臺灣省河川管理規則。而對於擬自行使用河川公地採取土石者，臺灣省河川管理規則就申請許可、繳交使用費及撤銷許可等設有規定；而受管理機關發包委託採取土石以疏濬或整理河道者，同規則第45條第2項及第3項特別規定業者仍應符合土石採取規則，並應繳交使用費。惟無論自行採取土石或受發包委託採取土石者，皆應一同適用整部臺灣省河川管理規則，故受發包委託之土石採取人亦有同規則第33條第1項第3款規定之適用。另土石採取規則第2條及第37條第6款規定，除法律另有規定外，申請採取土石者應適用土石採取規則之規定。至土石採取規則第27條之1第1項規定，係指水利主管機關親自辦理配合疏濬或河道整治時，因其不屬同規則第3條第4款之土石採取人，自不受該規則之限制；而本件係被上訴人將採取土石事項委託上訴人執行，自無同規則第27條之1第1項之適用。㈢次按徵收使用費涉及人民受憲法所保障之財產權，依司法院釋字第400號及第465號解釋，屬法律保留事項，如法律有授權，其要件及標準須具體明確。觀諸系爭聯管契約第6條、第7條、第25條第3項第1款、第4款、第26條等約定可知，並未特別約定上訴人應先繳交使用費後始核發許可；違反繳交使用費規定者，被上訴人得撤銷土石採取許可。再按臺灣省河川管理規則第33條第1項第3款、第2項、第36條第2項、第48條第3項、第50條、土石採取規則第6條各款、第37條第6款規定可知，申請許可採取土石固應繳交使用費，惟未於通知期限內繳交之法律效果係「撤銷土石採取許可」，並非不受理或駁回申請；故未繳交使用費者，仍得核發土石採取許可，僅生事後撤銷處分之問題，繳交使用費並非核發許可之成立生效要件。從而，聯管計畫執行流程圖將繳交使用費及保證金訂為核發許可之成立生效要件，係增加法所無之限制，已逾其法源即臺灣省河川管理規則之規範範圍，當屬無效。原判決以聯管計畫執行流程圖作為解釋臺灣省河川管理規則之依據，認定繳交使用費為核發許可之成立生效要件之一（詳原判決第28頁），進而認上訴人遲至89年9月15日始繳清，係因可歸責於己之事由致無法全數開採，請求賠償為無理由等節，有適用法規錯誤及未適用系爭聯管契約、臺灣省河川管理規則第33條第1項第3款及土石採取規則第37條第6款規定之違法，乃割裂適用法規，且前後理由矛盾，亦有不適用法規之違法，並足以影響判決結果。㈣按對於受理採取土石之申請，其審查、核定過程、作為期間及作為方式，臺灣省河川管理規則第48條第1項、土石採取規則第10條及第11條規定均有明文。系爭聯管契約業於89年2月25日簽訂，管理實施計畫亦經被上訴人於同年3月31日核定，又被上訴人早已受理上訴人提出之許可採取土石申請（88年5月即提出），則依法被上訴人於89年3月31日核定管理實施計畫後，應立即對上訴人之申請進行審查，並依系爭聯管契約第26條及土石採取規則第11條規定，於核定日起2個月內（即同年5月31日）核發許可。而被上訴人認上訴人應繳使用費而未繳費，需予補正，應依臺灣省河川管理規則第48條第1項及土石採取規則第10條規定，限期命上訴人1次補正，於上訴人逾期不補正或補正不完備時，予以駁回申請。惟上訴人於89年3月31日核定管理實施計畫後，第七河川局於同年4月26日函送使用費及保證金繳款書，限期於同年5月15日前繳款，上訴人未於期限內完成繳款，被上訴人亦未依規定不受理駁回申請，亦無其他行政作為，逕自擱置，顯於法不合。原判決未予審究，遽認被上訴人及第七河川局依法審核、於法無違，顯有不適用臺灣省河川管理規則第48條第1項及土石採取規則第10條規定之違法。況上訴人已於89年9月15日完成繳款，則被上訴人依土石採取規則第11條規定，應自完成繳款日起2個月內（即89年11月15日前）為准駁之決定；惟遍觀全卷，被上訴人皆未提出除繳費外應補正之事證，本件亦無需經環境評估及水土保持計畫審查程序之情形，則被上訴人遲至89年12月6日始核發許可，顯係無故延滯，違反契約義務，已屬違法；原判決就此未審查，逕認被上訴人及第七河川局已依規定受理及審核，顯有不適用土石採取規則第11條及判決理由矛盾之違誤，並已影響判決結果。㈤上訴人於原審主張89年9月15日繳清後，被上訴人無故遲延至同年12月6日始核發許可；被上訴人則主張9月15日之前為汛期，可能會有颱風，河川地形可能有變化，須重新測量云云，惟迄至原審言詞辯論終結，均未提出任何證據證明此項主張，原審亦未依職權調查。故上訴人繳費，被上訴人有無進行4次現場勘查之必要，兩造已有爭執，被上訴人依法就此項有利於己之事實應負舉證責任，其怠於舉證，原審亦未依法職權調查，原判決僅憑被上訴人臆測之詞，逕行認定有進行89年9月26日、10月18日、11月16日、11月24日4次現場勘查必要之事實，已嚴重違背證據法則行政訴訟法第125條第1項、第136條、民事訴訟法第277條規定及本院61年判字第70號判例意旨，並有不適用法規及不備理由之違誤，且已影響判決結果。㈥上訴人於原審主張前置作業所需合理時間至少2週，被上訴人只准設置1運輸道路並限制砂石車能有1半之載運量、每日實際得作業時間少於所核准時間、開採期間上訴人尚須防護河床沖刷與保養車道便橋、所申請之後半段河川因可歸責於被上訴人之事由致無法開採、因被上訴人檢測場地而無法開採等節（詳原判決第16至19頁），並提出證明（參原審卷原證16至18）。惟原判決就上開主張完全未依行政訴訟法第209條第1項及第3項規定，記載其關於攻防方法之意見及法律上意見，亦未於判決理由項下就上開主張記載其意見，或記載法院認定事實、取捨證據而得心證之理由，逕自採信被上訴人所為上訴人客觀上23天可開採完成之主張，顯有判決不備理由之違法，且已影響判決結果。㈦勞務或工程之進行，其進度與天候、道路狀況、車速、距離、載重、交通狀況、勞動相關法規、安全、休假日等實際狀況息息相關，此乃依據社會生活經驗所累積歸納而得之經驗法則，應予一併考量，始得估算客觀精確之工作天數，正確判斷得否如期完工，且方符社會常情。上訴人於原審已檢附證據具體提出開採當時之客觀情狀，及第七河川局91年7月3日水七管字第09150061680號函（詳原審卷原證15）自承係因開採期間過短與需施設運輸道路等因素而未能於期限內完成土石採取，並非因上訴人無能力採取等語。原判決未斟酌上開日常生活與通常經驗必然影響開採進度之客觀變數及事證，亦未實質調查客觀上每輛卡車實際可承載量及開採該承載量所需時間、單趟發車總量及往返所需時間等具證據關聯性、調查可能性及必要性之證據，而單約以開採總數量71,863立方公尺除以23個工作天，再除以80輛卡車數，計算出每日每車載運量尚不及40立方公尺，而推認上訴人客觀上23天可完成開採，已嚴重背離經驗法則及社會常情，並有認定事實未憑證據之違誤，當屬判決違背法令，並已影響判決結果。㈧上訴人因申請採取土石而使用河川公地，依法固應繳交使用費，惟臺灣省河川管理規則或土石採取規則均無不准退費之規定；且依系爭聯管契約第12條係對天然災害及其他相類事由所為之約定，未擴及天然災害以外之事由。原判決認定使用費及其他費用皆不得退還乙節，乃擴張解釋系爭聯管契約第12條規定，參酌最高法院83年台上字第2118號判例，係違背論理法則而不當解釋系爭聯管契約，自屬違背法令，並已影響判決結果。㈨系爭聯管契約屬行政契約，依行政程序法第149條規定，兩造間之權利義務關係，除該契約或行政程序法所明文者外，應準用民法相關規定。上訴人因履行系爭聯管契約，已支付農民補償金與砂石公會輔導費，而該契約及行政程序法並無限制返還或賠償該等費用之規定，至系爭聯管契約第8條係關於開採期間之約定，與是否准允退費無涉；故依民法關於債之效力及損害賠償之規定，因可歸責於被上訴人之事由致遲延給付者，依法應負給付遲延之相關損害賠償責任，其賠償範圍包括上訴人所受損害及所受利益。另參酌系爭聯管契約第8條約定，上訴人綜合考量該契約內應評估之相關成本及風險，僅限於遇有紛爭應即停止開採行為、取得同意書或清除地上物之改良物、地上物等需支出之成本，無從推論上訴人支出之農民補償金與砂石公會輔導費係其應自行承擔之風險，不得要求退還。從而，原判決援引系爭聯管契約第8條約定，遽認上訴人所支出之農民補償金與砂石公會輔導費乃其應自行承擔之風險，不得請求退還，顯係不當解釋契約、錯誤適用法規，且未適用行政程序法第149條、民法關於債之效力及損害賠償之規定，自屬違背法令，並已影響判決結果。
六、被上訴人答辯意旨略為：㈠按行為時臺灣省河川管理規則（即88年12月19日修正發布者）第31條第1項第3款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之，又依同規則第45條規定，河川管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之。管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得徵求或發包委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之。㈡依聯管計畫執行流程圖所示（詳原審卷第71頁），應經由砂石公會成立之管委會協調成立聯管公司，並由聯管公司與被上訴人簽訂契約書及研提開發管理實施計畫並經函被上訴人核定後，仍須另案申請採取土石，並於繳交使用費後始得許可採取土石（參臺灣省河川管理規則第45條第3項）；故就土石之採取而言，採石之許可性質係屬依行政法規所為之行政處分，因而系爭聯管契約僅係就上訴人將來申請許可採取土石時之相關權利義務關係所為之規範，係屬許可採取土石處分執行採石過程中之管理事項之約定，亦即並非以契約之約定而取代採取土石之許可處分。從而，上訴人援引行政程序法第149條及民法相關規定，顯有誤解。則上訴人繳交使用費自屬許可採取土石之成立要件之一，原判決對此所為之認定並無不妥。縱或不然，使用費之繳交至少亦屬許可土石採取之生效要件，有系爭聯管契約第6條、第7條約定可參。簡言之，不論繳交使用費之法律性質為何，上訴人均須先行繳交使用費，始有採取土石之權利，並不因上訴人對原判決所為繳交使用費性質之認定有爭議，而影響本件判決結果。至所謂「未繳交使用費者，撤銷許可使用」，係指如臺灣省河川管理規則第42條之情形，該條規定僅繳交使用費繳納保證書即可核發許可書，而與同規則第46條所定申請土石採取案件應先繳交使用費之情形，並不相同，故上訴人援引未繳交使用費撤銷許可使用之相關規定，作為土石採取許可應早已成立之論證，顯有誤解。㈢聯管計畫係依據臺灣省河川管理規則第45條第2項規定，為管理機關為疏濬或整理河道之需，辦理土石採取之計畫，係屬土石採取規則第27條之1第1項規定，為水利主管機關配合疏濬或河道整治，依水利法規規定辦理土石採取，不受土石採取規則之限制。且退步言，土石採取規則第11條規定係賦予人民對行政機關逾2個月未就其申請案為准駁回時，得提起訴願之權利，非謂逾2個月未為准駁即視同准許；遑論被上訴人已許可上訴人之申請並明訂許可採取土石之期間。另上訴人稱其開採時間不足乙節，係因其未依第七河川局89年4月26日（89）水利七管字第0895002604號函，遲延繳款所致，被上訴人並無延誤擱置。㈣上訴人於89年4月間通知繳款後，未立即繳交保證金及使用費，遲至同年9月15日始完成繳款，其間因歷經河川防汛期（每年5月1日至11月31日），多有颱風洪水致使地形地貌改變之情形；而89年8、9月間有碧利斯、巴比侖颱風及寶發颱風來襲，故工程界樁及高程樁位均需依被上訴人有關規定重新定位及標示，第七河川局於89年9月26日、10月18日、11月16日、11月24日4次複勘工程現場，均係依權責規定辦理，故上訴人稱無複勘必要云云，尚不足採。㈤本案採取時間雖不及1個月，但依上訴人申請數量、核定之運輸車量及每日可工作時數核算，客觀上應可如期完成，第七河川局亦配合准其開採時間自每日上午7時至下午6時止，從未縮短；且上訴人於被上訴人89年12月6日核發許可時即知可採取土石之期限，亦明知屆期不能續採，卻未於核發許可時即為異議之主張，可見上訴人當初亦認同23天可完成申請數量之開採，故所述期限太短，實係因其本身管理或開採能力不足所致，非可歸責於被上訴人，原判決並無違誤。第七河川局於89年11月30日即同意上訴人施設運輸道路，而大貨車載運車量之限制係道路交通安全相關法規之規範，被上訴人並無不當限制。另第七河川局函請上訴人應依規定行使運輸道路、不得超出規範載運量、須防護河床沖刷與保養車道便橋及進行檢測等行為，均係辦理河川砂石採取依規定依應行管理事項，上訴人據以主張可歸責於被上訴人，並不可採。至第七河川局91年7月3日水七管字第09150061680號函，乃依上訴人同年6月14日（91）旗山四區第00603號函，請被上訴人釋示是否准予退還上訴人河川公地使用費，嗣經該局依被上訴人同年7月17日經水政字第09150332930號函，以同年8月1日水七管字第09150083760號函函復上訴人略以，該局已以91年6月5日水七管字第09150053340號函表示核給上訴人開採土石時間尚無不足，無法退還使用費等語，故上訴人稱第七河川局認同其開採期間過短云云，並非屬實等語。
七、本院經核原判決並無違誤，並論斷如下：(一)上訴人於原審委任張世柱律師為訴訟代理人，並未授與特別代理權。因而張世柱律師並無複委任他人為訴訟代理人之權限(行政訴訟法第51條但書)，其於原審複委任董怡君為訴訟代理人，並不合法，不生複委任效果，董怡君於原審並無訴訟代理權。董怡君於原審準備程序所為之訴訟行為，欠缺合法之代理權。惟張世柱於言詞辯論程序到庭為訴訟行為進行言詞辯論，可認為有默示承認董怡君於原審準備程序所為之訴訟行為之意思，自董怡君為訴訟行為時發生效果(行政訴訟法第56條準用民事訴訟法第52條再準用民事訴訟法第49條)，董怡君於原審準備程序所為之訴訟行為，欠缺合法代理權之瑕疵經治癒。(二)依河川管理規則第4條第1項第13款規定，該規則所稱之使用費，係指管理機關因許可使用河川公地，向使用人徵收之規費。由此可知，依上開規則使用河川公地應繳納之使用費，性質上為使用規費。而使用規費既係公法關係內對公共設施場所等使用之對價，除法令另有規定外(例如河川管理規則第42條申請使用河川公地種植植物，係繳交使用費繳納保證書而非先繳使用費)，其徵收之時間，係由徵收機關為合義務性裁量(決定使用人先使用後付費或先付費後使用)。上訴人主張使用費徵收時間須以法律定之云云，並不足採。依聯管計畫執行流程圖所示，應經由砂石公會成立之管委會協調成立聯管公司，並由聯管公司與被上訴人簽訂契約書及研提開發管理實施計畫並經函被上訴人核定後，仍須另案申請採取土石，並於繳交使用費後始得許可採取土石（按即核發河川公地使用許可)，此為原判決依法確定之事實，此即為使用費徵收機關裁量決定徵收時間。因而被上訴人所屬第七河川局於上訴人申請核發土石採取使用河川地許可書時，通知其繳納使用費，並無不合。上訴人於89年9月15日始繳納使用費，此為原判決依法確定之事實，被上訴人(所屬第七河川局)於89年9月15日前未核發土石採取使用河川地許可書，過在上訴人，上訴人主張被上訴人應於89年3月31日核定聯管計畫後2個月內核發許可書云云，並無足採。至上訴人所舉之河川管理規則及土石採取規則各規定，並無使用費後繳之規定，不能主張其未繳使用費前，被上訴人( 所屬第七河川局)有核發土石採取使用河川地許可書之義務。是上訴人指摘原判決認上訴人遲至89年9月15日始繳清，係因可歸責於己之事由致無法全數開採，請求賠償為無理由等節，有適用法規錯誤及未適用系爭聯管契約、臺灣省河川管理規則第33條第1項第3款及土石採取規則第37條第6款規定之違法，乃割裂適用法規，且前後理由矛盾，亦有不適用法規之違法，並足以影響判決結果云云，並不足採。(四) 河川管理規則第48條第1項之命補正規定，係課管理機關決定不受理申請前之命補正義務，其規範意旨在於管理機關如未先命補正申請不完備或不明晰之事項者，不得為不受理( 駁回)決定。依原判決確定之事實，第七河川局通知上訴人繳納使用費既定有明確期間，上訴人是否及於何時繳交使用費，係屬於上訴人管領範圍內事項，上訴人得完全自主決定，其未繳納，應自行承擔未繳納之後果，且被上訴人(所屬第七河川局)並未駁回上訴人之申請，上訴人自不能責被上訴人(所屬第七河川局)未命補正有過失。至土石採取規則第10條規定係指縣市政府對申請採取土石人提出之各項書件圖說審查記載不完備或記載不明晰之命補正，與本案情形無關。是上訴人指摘原判決認被上訴人及第七河川局依法審核、於法無違，顯有不適用臺灣省河川管理規則第48條第1項及土石採取規則第10條規定之違法云云，尚屬無據。(五)本件聯管計畫係依據臺灣省河川管理規則第45條第2項規定，為管理機關為疏濬或整理河道之需，辦理土石採取之計畫，係屬土石採取規則第27條之1第1項規定，為水利主管機關配合疏濬或河道整治，依水利法規規定辦理土石採取，不受土石採取規則之限制。再土石採取規則第11條規定係指縣市政府對採取土石之申請案，應自收件日起2個月內為准駁，被上訴人(所屬第七河川局)非縣市政府，與該條規定有間。何況被上訴人(所屬第七河川局)於上訴人89年9月15日始繳納使用費後，有再度勘查必要，至89年12月6日始核發土石採取使用河川許可書，有其正當理由(詳下述)。上訴人指摘原判決顯有不適用土石採取規則第11條及判決理由矛盾之違誤，並已影響判決結果云云，要無可採。(六)每年5月1日至11月30日為汛期，此係法令之規定(見行為時海堤管理規則第25條、現行海堤管理辦法第16條)，又89年8、9月間有碧利斯、巴比侖颱風及寶發颱風來襲，此為於法院顯著之事實，均無庸舉證。上訴人於89年4月間通知繳款後，未立即繳交保證金及使用費，遲至同年9月15日始完成繳款，其間因歷經河川防汛期及多次颱風洪水，被上訴人認會致使地形地貌改變，而有再度勘查之必要，符合經驗法則。上訴人指摘被上訴人未舉證此部分事實，尚無足採。原判決此部分雖未詳論，然不影響判決結果，不得謂有影響判決結果之違背法令事由。(七)被上訴人至89年12月6日始發給土石採取使用河川許可書，既主要係因上訴人遲延繳納使用費所致，則上訴人即使無法於許可採取土石期間內，完成其所申請開採土石數量，亦是其之前遲延繳費行為所致，無從歸責被上訴人(所屬第七河川局)，而請求損害賠償結果。是上訴人是否能於23天內開採完成，並不影響判決結果。上訴人指摘原判決逕自採信被上訴人所為上訴人客觀上23天可開採完成之主張，顯有判決不備理由之違法，且已影響判決結果云云，要屬無據。(八)上訴意旨其餘主張，並不影響判決結果。從而，原判決認本件原處分認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無上訴人所指違背法令之情形。上訴人主張原判決有適用法規不當、不適用法規、不備理由及理由矛盾等等之違誤，求予廢棄，經核並無理由，上訴應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 黃 清 光法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 17 日
書記官 莊 俊 亨