最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01675號上 訴 人 漢生旅行社有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 交通部觀光局代 表 人 乙○○上列當事人間因旅行業管理規則事件，上訴人對於中華民國95年3月10日臺北高等行政法院94年度訴字第1423號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係於民國（下同）81年間向被上訴人申請核准設立登記之甲種旅行業業者，並依申請時旅行業管理規則第11條第1項第2款第3目規定繳交保證金新臺幣（下同）150萬元，嗣於84年3月14日，經被上訴人依同規則第11條第1項第2款第6目規定，審核同意發還135萬元，留存15萬元之保證金。該保證金經上訴人之債權人華園飯店股份有限公司（下稱華園飯店）向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請強制執行，經該院以93年9月27日北院錦93執辰字第34768號執行命令予以扣押後，並以93年10月29日北院錦93執辰字第34768號執行命令，准許債權人向被上訴人收取該15萬元保證金，業已執行完畢。嗣被上訴人依旅行業管理規則第45條規定，以93年11月29日觀業字第0000000000-0號函，通知上訴人應於前函文到15日內依同規則第12條第1項第2款第2目規定補繳旅行業保證金150萬元，上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人將公司營業地址遷至臺北市○○區○○○路○○號8樓，雖未向經濟部辦理變更登記，然已通知旅行業公會辦理變更，電話及傳真號碼且未曾更動。上訴人因未接獲臺北地院93年度執字第34768號強制執行命令，該案債權人華園飯店，復未曾以電話與上訴人連繫，迨上訴人於94年1月20日接獲被上訴人寄送之相關函文後，雖擬處理，惟上訴人向被上訴人繳納之15萬元保證金，業經該院交付華園飯店執行完畢。被上訴人於93年10月6日寄送之函文，通知上訴人應儘速解決該債務，以免因執行後，須另行繳足150萬元等語。按該函文於無法送達時，即應改以電話或傳真方式通知上訴人，詎被上訴人卻未為之，反將15萬元保證金交付臺北地院民事執行處。況上訴人於94年1月20日接獲原處分時，亦已逾被上訴人命於15日內補繳之期限。上訴人未享有補繳原繳交保證金15萬元之機會，即逕遭通知補繳鉅額保證金，否則將廢止公司旅行業執照等影響上訴人權益重大之損害，顯見被上訴人之處分有違行政程序法第7條第2款規定之比例原則，且未依同法第9條就上訴人有利之情形一律注意等規定。為此請判決將訴願決定及原處分關於命上訴人補繳150萬元保證金部分均撤等語。
三、被上訴人則以：上訴人係經被上訴人核准設立登記之甲種旅行業，業依規定繳納保證金150萬元；該保證金嗣經被上訴人於84年3月14日依當時之旅行業管理規則第11條第1項第2款第6目規定審核同意發還135萬元，而剩餘之保證金15萬元業經上訴人之債權人華園飯店向臺北地院聲請強制執行，並經該院執行命令准許上述債權人向被上訴人收取在案，則依旅行業管理規則第45條規定，被上訴人以93年11月29日觀業字第0000000000-0號函，通知上訴人應於前函文到15日內，依同規則第12條第1項第2款第2目至第5目規定補繳保證金至150萬元，自屬依法有據。又上訴人營業地址變更，未依法登記乃其疏失，被上訴人自上訴人於94年1月20日收受原處分後，計算15日之補繳保證金150萬元期限，因其逾期未繳，故被上訴人已於94年5月16日依法廢止上訴人之執照等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）按本件姑且不論被上訴人依執行法院命令許債權人收取保證金15萬元之行為，係屬強制執行法第115條對於第三人金錢債權執行之第三人承認債權及依執行法院執行命令辦理之行為，而非屬應遵守行政程序法之行政行為。縱認亦有行政程序法之適用，惟查臺北地院上開執行命令均須經該院依法送達上訴人，被上訴人原不負有通知上訴人之義務；且本件被上訴人於接獲臺北地院93年9月27日北院錦93執辰字第34768號扣押上訴人所繳納保證金之執行命令後，於同年10月6日發文同意扣押之際，仍以副本抄送上訴人，促上訴人得於法院核發收取命令前，清償該債務，而由債權人撤回執行，俾免上訴人因該保證金被執行後，應依規定補足150萬元之法律效果；足見被上訴人於依法同意扣押上開保證金時，對此不利上訴人之情形，已注意處理，無違行政程序法第9條規定。（二）另查，本件上訴人營業地址自「臺北市○○區○○○路○號4樓之1」，遷移至「臺北市○○區○○○路○○號8樓」，並未依旅行業管理規則第9條第1項規定辦理變更登記；縱上訴人之電話及傳真號碼未曾更動，並另通知旅行業公會辦理變更，然因此均非公司登記之必備事項，則被上訴人未予探知，尚難謂有何未盡注意義務情事，是被上訴人無法將前揭93年10月6日通知函送達上訴人，致上訴人在未知悉得以先行清償，避免原繳交保證金15萬元被強制執行之情形下，遭被上訴人通知補繳150萬元保證金，否則將廢止其旅行業執照乙節，乃上訴人疏失，尚非可歸責於被上訴人。又本件被上訴人係依臺北地院上開收取命令，而將本件上訴人留存被上訴人處之保證金，被動交付該院執行，被上訴人並無選擇餘地，該交付行為亦不蘊含何行政行為之目的；至因該保證金被強制執行，致上訴人依法需另繳足保證金，以盡其為旅行業者之義務，乃屬另一問題，與行政程序法第7條第2款之比例原則無涉。（三）再查，本件被上訴人93年11月29日觀業字第0000000000-0號函行政處分，係於94年1月20日經由郵政機關送達予上訴人之代表人，依行政程序法第110條第1項規定，原處分係於94年1月20日始對上訴人生效。則上訴人依該處分記載：「貴公司之旅行業保證金已為法院強制執行，請於『文到』15日內補繳150萬元整，逾期未繳，不另通知…」上訴人即應依規定於收受該該行政處分函後15日內補繳之，而非以原處分發文日計算。是上訴人之主張，顯有誤會，亦無可採。（四）此外，旅行業者本即應依上述旅行業管理規則第12條第1項規定，按公司設立種類及家數繳交法定全額保證金，僅於公司（分公司）符合旅行業管理規則第12條第1項第2款第6目規定者，始得按原法定全額之保證金1/10繳納，向被上訴人申請退還部分保證金，是旅行業所繳納之保證金如經法院或行政執行機關強制執行後，即不再符合上開規則之「保證金未被強制執行」之要件，故旅行業管理規則第45條規定之「應繳足保證金」，係指繳足法定全額保證金，並非指繳足原餘存於被上訴人之保證金數額。
五、上訴意旨略以：由於商業分區及營利事業登記變更費時甚久，致上訴人未及時向經濟部辦理變更登記；惟上訴人業已向旅行業公會辦理名錄上地址變更，況且，上訴人向被上訴人繳納保證金時，亦留有電話及傳真號碼等聯絡方式，詎被上訴人未以前揭方式與上訴人聯繫，實無視行政程序法第68條第2項之規定，而逕以無法送達之通知為由，課上訴人鉅額保證金義務及廢止旅行業執照等處分，實有違比例原則，且未依行政程序法第9條就上訴人有利之情形一律注意之規定等語。
六、本院查：（一）按「經營旅行業者，應依規定繳納保證金；其金額，由中央主管機關定之。金額調整時，原已核准設立之旅行業亦適用之。…旅行業未依規定繳足保證金，經主管機關通知限期繳納，屆期仍未繳納者，廢止其旅行業執照。」發展觀光條例第30條第1項、第3項定有明文；又「旅行業應依照下列規定，繳納註冊費、保證金。…二、保證金㈠綜合旅行業1,000萬元。㈡甲種旅行業150萬元…。㈥經營同種類旅行業，最近2年未受停業處分，且保證金未被強制執行，並取得經中央觀光主管機關認可足以保障旅客權益之觀光公益法人會員資格者，得按1至5目金額1/10繳納。」「旅行業繳納之保證金為法院或行政執行機關強制執行後，應於接獲交通部觀光局通知之日起15日內依第12條第1項第2款第1目至第5目規定之金額繳足保證金，並改善業務。」旅行業管理規則第12條第1項第2款第2目、第6目、第45條分別定有規定。（二）依行政訴訟法第68條第2項之規定，行政機關之文書以電子文件行之者，必須有法規之明文規定，本件催繳保証金之通知，法令並無規定得以電子文件送達。原審判決業已敘明上訴人營業地址變更，並未依旅行業管理規則第9條第1項規定辦理變更登記；縱上訴人之電話及傳真號碼未曾更動，並另通知旅行業公會辦理變更，然因此均非公司登記之必備事項，則被上訴人未予探知，尚難謂有何未盡注意義務情事，是被上訴人無法將前揭93年10月6日通知函送達上訴人，致上訴人在未知悉得以先行清償，避免原繳交保證金15萬元被強制執行之情形下，遭被上訴人通知補繳150萬元保證金，否則將廢止其旅行業執照乙節，乃上訴人疏失，尚非可歸責於被上訴人等語；又本件與行政訴訟法第7條第2款之比例原則無關，原審判決亦已敘明。上訴意旨再予爭執，主張原判決違反行政訴訟法第68條第2項規定及比例原則，核屬其一己法律見解之歧異，要難謂原判決有違背法令之情形。（三）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
書記官 吳 玫 瑩