最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01607號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙 ○上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國95年3月8日高雄高等行政法院94年度訴字第968號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人經被上訴人核准於高雄市○○區○○路○○○號經營「宇宙船遊藝場」，領有被上訴人所核發之高市建二商字第19925333號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ701010電子遊戲場業（限制級）」，並領有被上訴人核發之高市府限字第616號電子遊戲場業營業級別證（限制級）。嗣上訴人於民國93年3月1日將上開遊藝場頂讓給訴外人黃靜慧經營，惟上開營利事業登記證之負責人仍登記為上訴人名義；同年5月4日下午5時許，高雄市政府警察局左營分局員警於上址查獲黃靜慧利用上開營業場所擺設「ＬＣ８８水果盤」等賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，適有賭客陳永昌在店內賭玩「ＬＣ８８水果盤」，向店員蔡宛倫兌換現金新台幣（下同）2,100元，乃依賭博罪嫌將黃靜慧等人移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，案經台灣高雄地方法院高雄簡易庭以93年度簡字第3490號判決，依常業賭博罪判處黃靜慧有期徒刑4月。並經台灣高雄地方法院以93年度簡上字第639號判決駁回上訴確定後，高雄市政府警察局左營分局乃檢送上開台灣高雄地方法院刑事判決影本，移請被上訴人查處，經被上訴人審查結果，以上訴人為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同條例第31條後段及第11條第3項前段規定，撤銷該遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：本件上訴人並非實際經營「宇宙船遊藝場」之負責人，自難就該營業場所內之犯罪情事多所聞問，被上訴人逕依電子遊戲場業管理條例第31條後段規定撤銷「宇宙船遊藝場」之營業登記及營業級別證，難謂合於法理。再者，本件被上訴人係依電子遊戲場業管理條例第31條後段規定對上訴人處以罰鍰及停業處分，而停業處分係對人民營業權之重大侵害，顯非屬輕微之行政罰，應無司法院釋字第275號解釋之適用，不得推定上訴人有過失而應受罰。
縱認上訴人因疏忽而漏未向主管機關申請營利事業登記證之變更，而仍為宇宙船遊藝場之形式上負責人，惟被上訴人既係依據台灣高雄地方法院93年度簡上字第639號刑事判決撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，則被上訴人未依該判決所認定之事實處分實際之負責人，並向該實際負責人黃靜慧為合法之送達，依行政程序法第110條之規定，該處分自尚未發生效力。縱認原處分已發生效力，惟訴外人黃靜慧方為實際經營者，被上訴人對無觸犯刑事犯罪之上訴人撤銷及註銷上訴人所申領之營業登記及營業級別證，亦有違誤，請求撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：黃靜慧固為「宇宙船遊藝場」之實際負責人，然參照經濟部89年9月1日經商字第89216127號函釋意旨：
「遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，經法院判決有罪確定後，自可依電子遊戲場業管理條例條文之規定撤銷該電子遊戲場之營利事業登記（不論負責人是否已變更）。」又上訴人既為行為時之電子遊戲場業登記負責人，自負有監督實際從事經營業務者遵守法律規定之責任，上訴人就其店內所涉賭博行為縱未親自參與，仍然違反監督注意之作為義務，故推定上訴人為有過失，究無違法或不當之處；況上訴人所經營之「宇宙船遊藝場」涉及賭博之行為，業經法院判決確定在案，上訴人所訴理由顯為卸責之詞，不足採信等詞置辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件，而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。再由電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定之內容以觀，僅須經營電子遊戲場業者違反同條例第17條第1項第6款規定者，即得對負責人處以罰鍰，如經營電子遊戲場業者違反上開規定，並經法院判決有罪確定者，自得撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，並不以違反上開規定或被法院判決有罪確定者必須為負責人本人，始足當之。揆諸上開電子遊戲場業管理條例規定之立法意旨，無非係為規範經營電子遊戲場業者依法律規定經營業務，是登記為負責人者縱未參與實際之違規行為，然以其名義登記之電子遊戲場涉有賭博等犯罪行為，而經法院判決確定者，仍應撤銷其所經營之電子遊戲場業之營利事業登記暨營業級別證，方可達成維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之行政規制目的；否則，電子遊戲場業者涉及賭博之不法行為，若無從依前開法條規定對違規商業（不論係公司或商業組織）撤銷其營利事業登記或部分登記事項，勢必造成電子遊戲場業就其違規營業可藉由轉讓變更登記而不受法令規範及逃避法律責任之畸形現象，此亦非立法之本意。又按「由於該遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，經法院判決有罪確定後，自可依上開條文之規定撤銷該電子遊戲場業之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）。」、「本條例第31條規定．．．其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用．．．。」分別為經濟部89年9月1日經商字第89216127號函及90年5月10日經商字第09002088470號函釋在案，而上開二函釋係經濟部本於主管機關之地位，就電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定之處罰對象所為之解釋，屬解釋性行政規則，作為相關主管機關撤銷違規業者之營利事業登記或其他登記事項之依據，並未違反電子遊戲場業管理條例相關規定，參諸司法院釋字第287號解釋，應自法規生效日起有其適用，故本院自得加以適用。查，本件「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧因在該遊藝場擺設賭博性電動機具，供不特定人打玩賭博，經台灣高雄地方法院依常業賭博罪判處有期徒刑四月確定，已如前述，該刑事判決係以其為實際從事賭博之行為人為刑罰之對象，核與電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條後段規定所規範之主體（登記負責人）雖不一致，然不可據此即推論上訴人並未違反行政義務。且上訴人雖非上開刑法賭博罪之行為人，惟其申請設立之「宇宙船遊藝場」經警查獲擺設賭博性電動機具，從事賭博行為，既屬實在，則上訴人有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之事實，即堪認定；從而，被上訴人於法院判決「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧有罪確定後，另以上訴人為「宇宙船遊藝場」之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，而依同條例第31條後段及第11條第3項前段之規定，以上訴人為行政秩序罰之處分對象，撤銷其所經營之電子遊戲場之營利事業登記暨註銷營業級別證，以達行政管制之目的，於法尚無不合。再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」業經司法院釋字第275號解釋甚明。本件上訴人在高雄市○○區○○路○○○號獨資經營「宇宙船遊藝場」，領有被上訴人核發之電子遊戲場營利事業登記證，則上訴人自有監督及維護其遊藝場合法經營之義務；上訴人雖將上開遊藝場頂讓予訴外人黃靜慧，然黃靜慧對外係以「宇宙船遊藝場」之名義營業，並在上址擺設賭博性電動機具42台，供不特定賭客打玩賭博，並僱用訴外人蔡宛倫擔任開分、洗分及兌換賭資等工作之事實，業據被上訴人陳明在卷，則上訴人既為「宇宙船遊藝場」營利事業登記之負責人，並經主管機關發給證照營業，則在該證照有效存續期間自負有監督「宇宙船遊藝場」合法營業之義務及責任，縱其將該遊藝場之營業權頂讓他人，亦不能解免其上開行政責任；又上訴人容任黃靜慧以上開遊藝場名義擺設賭博性電動機具，與不特定人賭博財物，並以此為業，且其規模亦不小，則上訴人只須稍加注意，並不難察覺，然上訴人應注意、能注意卻疏未注意，致其違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，自難謂無過失。是以，上訴人負責監督之「宇宙船遊藝場」，既經黃靜慧對外以遊藝場之名於營業場所內從事賭博行為，而對於此項義務之違反，上訴人亦有怠忽監督之過失，揆諸上述司法院釋字第275號解釋，上訴人自應受處罰。上訴人主張其申請設立之「宇宙船遊藝場」已頂讓給訴外人黃靜慧，對該遊藝場之經營，其已無從過問，該遊藝場從事賭博行為，應由實際負責人黃靜慧負責，被上訴人不應對其處罰云云，自不可採。綜上所述，上訴人之主張並無可採；被上訴人依規定撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。作為其判決之論據。
五、上訴意旨略以：（一）按原判決援引經濟部89年9月1日經商字第89216127號函及90年5月10日經商字第09002088470號函，該函釋屬解釋性行政規則，擴張解釋電子遊戲場業管理條例第31條經營者之定義，包括名義上及實質上經營者，實有逾越母法文義範圍，違反法律保留原則，原判決漏未審酌，顯有不當。（二）原處分未審酌上訴人為初犯且非行為人，未採取對人民侵害較小之手段，有違比例原則，裁量違法，原判決違背法令。（三）上訴人既非實際經營者，則原處分機關應先要求辦理變更登記，再對實際負責人為撤銷登記，原處分未依此辦理於程序上有所不合，原判決違背法令。爰請求廢棄原判決等語。
六、本院查：按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」、「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證。」分別為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條及第11條第3項前段所明定。再按「由於該遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體
，經法院判決有罪確定後，自可依上開條文之規定撤銷該電子遊戲場業之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）。」、「本條例第31條規定．．．其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用．．．。」分別為經濟部89年9月1日經商字第89216127號函及90年5月10日經商字第09002088470號函釋在案，經查本件「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧因在該遊藝場擺設賭博性電動機具，供不特定人打玩賭博，經台灣高雄地方法院依常業賭博罪判處有期徒刑四月確定，此為原審法院認定之事實，而由電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定之內容觀之，僅須經營電子遊戲場業者違反第17條第1項第6款規定者，即得對負責人處以罰鍰，如經營電子遊戲場業者違反上開規定，並經法院判決有罪確定者，自得撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，並不以違反上開規定或被法院判決有罪確定者必須為負責人本人，始足當之。從而被上訴人於法院判決「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧有罪確定後，再援引前開經濟部之函釋意旨，另以上訴人為「宇宙船遊藝場」之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，而依同條例第31條後段及第11條第3項前段之規定，撤銷其所經營之電子遊戲場之營利事業登記暨註銷營業級別證，以達行政管制之目的，於法尚無不合。上訴意旨主張本件應先要求上訴人辦理營利事業變更登記，再對實際負責人為撤銷登記，始與程序相符，為不可採。再前開經濟部之函釋，係經濟部本於主管機關之地位，就電子遊戲場業管理條例第17條及第31條規定之處罰對象所為之解釋，作為主管機關撤銷違規業者之營利事業登記或其他登記事項之依據，並未違反電子遊戲場業管理條例立法意旨及相關規定，亦無增加法律對人民所無之限制，自無上訴人所稱該二函釋有違法律保留原則之情事。另經營電子遊戲場業者，有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，經法院判決有罪確定者，應撤銷其公司或營利事業之登記，並應一併註銷其營業級別證，此為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條及第11條第3項前段所明定。上訴意旨主張上訴人僅為初犯且非行為人，被上訴人對之未採侵害最小之手段，有違比例原則，亦無可採。綜上所述，被上訴人依規定撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬正當。原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
書記官 郭 育 玎