最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00162號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人不服中華民國94年7月21日臺北高等行政法院93年度訴字第3435號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（以下同）57年8月30日至60年9月1日就讀陸軍官校預備學生班第13期，60年9月1日至64年8月31日就讀陸軍官校正期學生班第44期，77年8月25日退伍，核定服軍官役13年，支領一次退伍金，上訴人請求軍校受訓期間之年資發給退除給與，被上訴人以93年4月15日鄭樸字第0930008288號書函否准在案。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於57年8月30日至64年8月31日止在陸軍官校受訓期間，都領有國防部製發之中華民國現役軍人身分補給證，就是現役軍人，而受訓期間薪津支給標準，亦完全比照當年義務役服務時間之薪餉發給。依國防法第16、18條規定可知，在軍校受訓期間就等於義務役服務時間，依國防部人事參謀次長室書函，有關義務役服務時間應列入退除年資計算。且國防部當年對於軍校招生時，在招生簡章上沒有明確規定在軍校受訓期間不列入服役年資。其次，國防部以88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」表內備考欄第9條規定：「本表適用於87年6月5日（司法院釋字第455號解釋之日）以後退伍、退休之軍公教人員。
」及國防部修訂之「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第2條規定：「民國87年6月5日前退除軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資；至已任官之軍官、士官，再考選入軍事院校正期或專科（業）班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，應列計服役年資。」已明顯嚴重違反憲法第7條規定及司法院釋字第211號解釋意旨，皆為無效。況且上訴人於77年8月25日退伍，服現役年滿13年，比帶階受訓服務年資採計之同期同學多在軍中服役3年，帶階受訓服務年資採計之同期同學服現役滿10年就可退伍，於受訓期間4年都可以採計年資，而上訴人服務年資多了3年，於受訓期間4年都不能採計年資，嚴重破壞軍校招生服務年資制度之公平性。再者，國防部在頒訂法令時做了法律以外之限制，從憲法平等及公平正義的原則來看，國防部所頒訂之法令確實逾越母法（憲法）授予之權限。而上訴人於77年8月25日退伍，既不能適用帶階受訓服役年資採計退除年資，亦不能適用司法院釋字第455號及併計退除年資統計表規定，採計軍校受訓期間併計退除年資，明顯且嚴重違反憲法第7條、司法院釋字第211號解釋意旨及國防法第16條、第18條規定，為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分，且上訴人於57年8月30日至60年9月1日陸軍官校預備學生班受訓期間及60年9月1日至64年8月31日陸軍官校正期學生班受訓期間均應併入退除年資計算云云。
三、被上訴人則略以：上訴人57年8月30日至60年8月31日就學期間，非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，其未具現役士兵或現役士官之身分（本院91年度判字第2068號判決意旨參照），故被上訴人依司法院釋字第455號解釋及行政院以87年7月14日台87人政給字第210759號函、國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」表內備考欄第9條規定，以93年4月15日鄭樸字第0930008288號書函否准上訴人請求軍校受訓期間之年資發給退除給與，依法並無違失等語，資為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第2項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間7年悉數列入退除年資計算。按司法院釋字第455號解釋係於87年6月5日公布；另依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。而行政院為落實司法院釋字第455號解釋，以87年7月14日台87人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休
（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準。從而，上訴人主張國防部所修訂之「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，明顯違反憲法第7條及國防法第16條、第18條之規定，容有誤解，尚難可採。綜上，上訴人就讀陸軍軍官學校預備學生班及基礎教育期間，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此並不具有現役士兵或現役士官之身分，且上訴人係77年8月25日退伍，自無「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用。從而上訴人請求補發軍校受訓期間之退除給與，原處分予以否准，依法並無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本件上訴意旨略以：依法國軍士官任官令所訂定之職權是各軍總司令部，是以命令來規定的；至於製發中華民國現役軍人身分證所訂定之職權是國防部，是以法律來規定的，國防部是各軍司令部的上級單位，國防部所頒布的法律效力自然優於各軍總司令部。依國防法第16條、第18條規定：現役軍人之地位應受尊重，各項待遇及應有之合法權益，皆以法律定之並予以保障之。基於憲法第7條法定地位平等原則意旨，現役軍人之地位應受尊重，合法權益皆受憲法之保障。然而原判決認為原處分依法並無不合，在法規認知及適用上顯有差誤不當，確信有牴觸憲法之疑義。中華民國是一個民主憲政體制的國家，國軍對於憲法之制度應予遵循、維護，並依法行政，依憲法第7條規定及司法院釋字第211號解釋意旨，在軍校受訓期間有現役軍人身分證明，就是有法律上之地位。國防部所修訂之「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」明顯逾越母法（憲法）之授權，做了法律以外之限制，原判決所謂「容有誤解，尚難可採」，依行政訴訟法第243條「判決不適用法規或適用不當者」之規定，為違背法令。此外，臺灣地區於80年動員戡亂時期終止及解除戒嚴後，再考入軍事院校受訓之學生，已不再具有中華民國現役軍人身分（未領有國防部製發之中華民國現役軍人身分證），其在受訓期間都以學生身分接受訓練，其薪津之支給標準各年級一律為新臺幣壹萬餘元，但基於社會青年在大專院校所接受之軍事課程及在成功嶺接受軍事訓練期間，其在服義務役時都可以折算役期。為公平起見，並經國防部爭取，為維護志願役人員權益，復依司法院釋字第455號解釋「軍中服義務役年資得併計公務員退休年資」，國防部特將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」之範疇，以88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」表內備考欄第9條規定：「本表適用於88年6月5日（司法院釋字第455號解釋之日）以後退
伍、退休之軍公教人員。」是以，凡87年6月5日以後退伍（休）人員，其軍校受訓年資予折算役期併計退除年資。再者，基於確保釋憲機關行使權限，民主正當性，並使其符合法治國家原則中國家行為明確性與可預見性之要求，釋憲機關審理案件，原則上應採「列舉原則」。而司法院釋字第455號解釋並未採列舉原則，且該項年資之溯及採計對當事人之權利有重大影響者，應予以維護。基於國家應保障人民應享之權利意旨，上訴人當能溯及採計年資適用，以符法制。原判決顯有違誤，自應廢棄云云。
六、本院查，按87年6月5日公布之司法院釋字第455號固解釋軍人得以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。而此解釋依司法院釋字第188號解釋，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。
而行政院為落實司法院釋字第455號解釋，以87年7月14日台87人政給字第210759號函釋略以：「…有關公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資。並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。」國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準。從而，上訴人主張上揭「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」表內備考欄第9條、「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第2條規定，違反憲法第7條、司法院釋字第211號解釋意旨及國防法第16條、第18條規定云云，委無可採。本件上訴人57年8月30日至60年8月31日就學期間，非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第2項之規定，其未具現役士兵或現役士官之身分，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間7年悉數列入退除年資計算。且「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考欄第9條規定該表適用對象限於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，而上訴人係於77年8月25日退伍，自無「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用，被上訴人乃否准上訴人所請補發軍校受訓期間之退除給與，訴願決定予以維持，原判決認為俱無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，本院核無不合。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第五庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 張 雅 琴