最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01621號上 訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○ 送達處所同上被 上訴 人 歡樂宮電子遊戲場有限公司代 表 人 乙○○ 送達處所同上上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國95年1月12日臺北高等行政法院93年度訴字第3883號判決，提起上訴，關於上訴人在原審敗訴部分，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人向上訴人申請位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號6樓「歡樂宮電子遊戲場有限公司」之營利事業登記，營業項目包括「一、F209030玩具、娛樂用品零售業。二、F218010資訊軟體零售業。三、F219010電子材料零售業」，經上訴人於93年4月29日核准設立登記，並領有上訴人核發之北縣商聯乙字第09306344號營利事業登記證。嗣被上訴人於93年6月2日向上訴人申請變更營利事業項目，欲增加「J701010電子遊戲場業」。經上訴人審查，認被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，乃以93年6月29日北府建登字第0930226449號營利事業登記審查通知書（下稱原處分），請被上訴人另覓地點，並洽上訴人所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，請於再次送件時一併補齊上開資料。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人據以否准被上訴人申請變更登記之北府城開字第145266號公告之授權依據為電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款。惟依前者之規定，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定本屬當然，無待上訴人以系爭公告另為補充；況該條例又未再就該條所規範之事項授權上訴人訂定法規命令，則上訴人援引該條例第8條第1項第1款規定作為系爭公告之法律依據，已有誤會。㈡法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，參照司法院釋字第524號解釋，「再委任」原則上應予以禁止。上訴人雖又引據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款作為前述公告之法律依據，該施行細則實係基於都市計畫法第39條之授權，然該法既未授權臺灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責再行委任予次級政府，則臺灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。㈢參酌憲法第172條、中央法規標準法第11條以及行政程序法第158條規定，依法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律。查上訴人所據以否准之公告，其內容文字用語、法條模式明顯可知，與電子遊戲場業管理條例第9條第2項之規範目的相同，則既有同條第9條第1項所設50公尺之限制，即不容上訴人為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制；且此等有關限制人民權利之事項，本應以法律規定，非如訴願決定所稱，該條例僅為最低基準法律規範，得任由上訴人在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令。顯見該公告已違反「法律保留」原則及前揭法律規定。從而，系爭公告除牴觸前述電子遊戲場業管理條例第9條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則，更違反行政程序法第94條之規定。㈣電子遊戲場之設立，無都市計畫法台灣省施行細則第17第1項第9款所謂有礙商業區其他商業發展，或妨礙公共安全及衛生之情事或考量，系爭公告已違反授權法令之目的；再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1,000公尺以上之目的，係在「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見系爭公告有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款之違法及不當。㈤被上訴人經營之「歡樂宮電子遊戲場有限公司」之建物，使用執照為「電動玩具店」係屬B1類，本即得作為電子遊戲場業之經營，上訴人認如被上訴人依系爭公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向上訴人機關工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，故本件主要爭點仍在系爭公告之適法性。㈥系爭公告忽略電子遊戲場業管理條例第9條第1項距離50公尺之規定，限制人民申請設立電子遊戲場之權利，顯然侵害人民之財產權及工作權，違反依行政程序法第7條所規定之比例原則：1.就妥當性言，系爭公告以電子遊戲場業之設立之距離學校、醫院1,000公尺以上，就地小人稠之臺灣地區而言，限制範圍過廣，手段目的關係之是否妥當非無疑義。2.就必要性而言，為達成學校、醫院附近之安寧，電子遊戲場業設立時距離學校、醫院50公尺以上即已遠離對於環境安寧有著極高要求之學校和醫院，系爭公告逕行擴大限制範圍至1,000公尺，非最小侵害之方式，顯已過度侵及人民權利。3.就狹義比例原則而言，衡量系爭公告行政目的達成之利益與侵害人民權益間，則以被上訴人所在地之板橋市將無一處可設置電子遊戲場業，形同實質上禁止設立之結果，實難謂無禁止過度之情形。是系爭公告於妥當性、必要性、狹義比例性均有所欠缺，其違反行政法比例原則，洵無疑義。綜上所述，系爭公告確實有欠缺授權依據，違反「再委任」禁止之情形、牴觸法律及違反比例原則及違反地方制度法第28條第2款之情形，而具有無效之原因。上訴人自不得以該無效之行政命令限制被上訴人申請營利事業登記證。
上訴人則以：㈠依中央法規標準法第16條，特別法優先普通法之法理，本案申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理應先適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範。則依該法第2條第2條、第8條第1款及第11條第1項之規定，上訴人為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅為行政法上之「權限委任」關係，故得直接依該法授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。㈡前開條例第9條有關距離50公尺的規定，參立法院院會紀錄可知，其立法意旨為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，該規範條文並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準，該法將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其他公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及場所區位予以限制」。另該法第8條、第9條法條前後之連結體系而論，即使符合前開條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。且前開管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故上訴人自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之；土地使用分區管制既屬都市計畫之範疇，而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），故上訴人所轄電子遊戲場業之申設須符合上訴人依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無被上訴人所指違反法律保留原則或違反禁止不當聯結原則。㈢都市計畫法臺灣省施行細則基於母法都市計畫法第85條授權而制定，為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。該細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而上訴人之系爭公告，符合第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無被上訴人所指「再委任」之問題。且91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條之規定均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就憲法、地方制度法抑或都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量作一妥適之規劃。換言之，既如電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，上訴人所轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，上訴人於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃上訴人本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。㈣現行都市計畫法第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定；同法第85條規定本法施行細則在省由內政部訂定，送請行政院備案；上訴人依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的，公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。被上訴人主張系爭公告與中央法規標準法第5條及憲法第23條規定有所牴觸且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則亦非可採，故系爭公告既有法律授權，又未牴觸前開管理條例第9條第1項規定，即屬合法有效而有其拘束力。㈤按前臺灣省政府建設廳86年1月6日建四字第025013號函研商「建築法第73條執行要點」頒布後已有用途尚未歸類如何歸類事宜會議記錄，電動玩具店歸列於B1組別；另依建築法第73條執行要點，電子遊戲場係歸列於B1組別，與前述電動玩具店屬同類組不同使用項目，依前開要點第14點規定需辦理建築物同組之使用項目更動，惟辦理使用項目異動仍應先符合上訴人之系爭公告。㈥經查，臺北縣板橋都市計畫（含變更板橋都市計畫第一次通盤檢討、擬定板橋江翠北側地區細部計畫、擬定板橋浮洲地區細部計畫）範圍內之「商業區」其1,000公尺範圍內均有國中或國小等學校用地，惟電子遊戲場業間距學校、醫院合理距離乙節，依電子遊戲場業管理條例有關營業場所距離（50公尺）之限制規定，係屬全國性最低基準，又該條例已載明應符合土地使用管制之規定。是以，上訴人係衡酌境內電子遊戲場之經營型態、消費客群及學校、社會普遍意向等，認為電子遊戲場業有妨礙商業正常發展及妨礙公共安全之虞，爰依電子遊戲場業管理條例、都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則及地方制度法等規定予以公告，於法有據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠.電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。.關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。㈡惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則。㈢本件上訴人逕以系爭公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，係規定電子遊戲場之營業區域，自係對居民營業權之限制，但其卻未以自治條例而以公告為之，揆諸前開說明，核與地方制度法第28條第2款之規定不合，系爭公告即非合法至明。則上訴人執以否准被上訴人請求之系爭公告，既屬未以自治條例規定而以公告為之，應為不合法。㈣上訴人依據不合法之公告，否准被上訴人之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又上訴人僅以上開理由否准被上訴人之申請，被上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經上訴人審查，被上訴人訴請上訴人應准其申請營利事業變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人遵照該院判決之法律見解對被上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略以：㈠行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。查電子遊戲場業管理條例第9條第1項距離50公尺之規定，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此上訴人衡酌縣境內電子遊戲場業之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於90年4月23日，以90北府城開字第145226號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上，為上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定。被上訴人主張該公告顯然增加人民負擔，違反電子遊戲場業管理條例、中央法規標準法第5條及憲法第23條所定法律保留原則，且逾越都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權目的及範圍，而歸於無效，不足採信。㈡依電子遊戲場業管理條例第8條第1款之規定，申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」之範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項，又「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」都市計畫法第6條、第39條定有明文。因此於上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合上訴人所為之「土地使用分區管制」係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法臺灣省施行細則之規定為之，並無不合。㈢被上訴人聲請增加電子遊戲場之營業場所位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號6樓，屬實施都市計畫之地區（商業區），於該區域1,000公尺範圍內有數國民中、小學。因此，上訴人以被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還被上訴人之申請書件，所為實質否准被上訴人變更登記申請之處分，尚無違誤，據此提起上訴，請求廢棄原判決（關於就其有利判決部分提起上訴，本院另以裁定駁回之）。
五、本院按：㈠電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法，此為本院最近之見解（本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議參照）。㈡本件上訴人以被上訴人於93年6月2日向其申請增加電子遊戲場之營業場所，位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號6樓，屬於實施都市計畫之地區，距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達1,000公尺距離以上，因此，依系爭公告以原處分請被上訴人另覓地點，並洽上訴人所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，所為否准被上訴人設立登記申請之處分，揆諸首揭說明，於法有違，訴願決定予以維持，亦有不合。原判決乃撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應遵原審判決之法律見解對被上訴人作成行政處分，核無不合。上訴意旨，無非上訴人主觀法律見解，尚難據此法律見解之歧異認原審判決違法。從而，上訴意旨聲明廢棄原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美法 官 侯 東 昇法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
書記官 郭 育 玎