最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00163號再 審原 告 宇達營造有限公司代 表 人 甲○○再 審被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因有關稅捐事務事件，再審原告對於中華民國92年10月31日本院92年度判字第1504號判決，提起再審之訴。本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
二、再審原告於民國（以下同）83年至85年間，購進貨物（水泥、模板、鋼筋等），金額計新臺幣（以下同）152,620,870元，涉嫌未依法取得憑證，而取得非實際交易對象元淞實業、祥莊實業、明莊實業、楊田實業、昌圖實業、裕倉工程、燦輝企業、旭亮實業、復踐實業、鼎臆國際等有限公司所開立之XR00000000號等250張統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額7,631,057元，案經法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱調查局東機組）查獲，移由再審被告審理違章成立，依行為時（以下同）營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額處7倍之罰鍰計53,417,300元（計至百元）。
再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭駁回後，乃提起行政訴訟，經臺中高等行政法院91年度訴字第132號判決（以下稱前判決）駁回，再審原告猶不服，提起上訴，經本院92年度判字第1504號判決（以下稱原判決）駁回。
再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，向臺中高等行政法院提起再審之訴，經該院以94年度再字第7號裁定移送本院處理。
三、原判決係以：按「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」此為本院目前一致之見解（參考本院87年7月份庭長評事聯席會議決議）。本件再審原告為營業人，有進貨事實而取得非交易對象開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之事實，已經前判決確定無誤。縱非交易對象就其開立之統一發票已申報繳納營業稅，依上述說明，不影響對再審原告之追補已扣抵之銷項稅額。再審原告對於非交易對象開立之統一發票，不得作為合法進項憑證之事實，不能謂為不知，其以不得作為進項憑證之統一發票上之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，所報之可扣抵進項稅額即屬虛偽不實。前判決認為仍屬虛報進項稅額而逃漏稅款，維持按所漏稅額處7倍罰鍰之原處分，實屬正當。再審原告猶執詞非交易對象開立之統一發票已申報繳納營業稅，並引本院先前個案判決，主張其無逃漏營業稅之事實，並不可採。又前判決已說明依再審原告提出之付款資料，不足以證明其支付進項稅額予實際交易對象，及該實際交易對象已將該稅額申報繳納之事實，並說明無訊問再審原告聲請證人之理由，實無不合。是不能謂再審原告無逃漏之事實而可免受漏稅罰。又本院89年度判字第2070號判決，乃關於再審原告不服被追補本稅之案件，與本案關於再審原告被處漏稅罰者不同。再審原告所稱其另受依稅捐稽徵法第44條處行為罰，不服復查決定正在行政救濟中案件，並不能證明與本案有關，且依再審被告答辯，該另案係再審原告因轉包工程所涉之違法案件，與本案之憑證經電子作業勾稽並無重複情事。再審原告未指明有何重複，泛指再審被告重複處罰，前判決予以維持，違反司法院釋字第503號解釋意旨云云，亦不可採。況本案漏稅罰較重，本應處本案之漏稅罰而不再處行為罰，該另案之行為罰縱屬就本案事實而為，亦應於該另案救濟等由，為其判斷之基礎。
四、再審原告起訴意旨略以：按財政部87年6月2日台財稅第000000000號函釋，再審原告與各下包業者間，究屬「整體轉包」之關係，抑為「借牌」之關係，再審原告究有無實際承作所承包之工程？其有權認定之主管官署，無論精省前後，均非再審被告，亦非法務部調查局南投縣調查站，是本案專業性問題之爭議，實務上不論是司法檢察機關或是行政機關，素來均函請直轄市或臺灣省營造業審議委員會審議後再行認定，從未見有未經提請臺灣省營造業審議委員會審議，而跳躍主管官署及專業人員之審議逕予認定之情形。其次，本案監察院就原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）未踐行應行調查之必要程序（即未函請當時之臺灣省營造業審議委員會審議），率予認定本案為「整體轉包」，並課以再審原告及孝蓉等4家公司及百家中下游廠商鉅額罰鍰等違法缺失行為，業已提出糾正案（參見93年4月26日（93）院台財字第0932200355號糾正案全文）；另主管官署內政部營建署92年4月15日營署建管字第0922906011號函亦明示，營造業間並無「整體轉包」等用詞。足證南投縣稅捐稽徵處逕予認定本案屬整體轉包乙節，顯係自行創設法律所無之用語，而課徵再審原告巨額之稅款，有違本院39年判字第2號判例及臺灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅檢舉案件辦法第13條規定。再者，本件不問是立法院、監察院、內政部營建署或南投縣政府、南投縣稅捐稽徵處處長均明白表示，南投縣稅捐稽徵處就本案事實之認定，顯有違誤，是其所適用之法令為當然之違背法令。此外，本案南投縣稅捐稽徵處既核認再審原告、孝蓉、明勇公司及正土木包工業等4家公司（行號）並未實際承作系爭工程，係將得標工程價之9成交與下包承作，各該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，上開4家公司（行號）僅收取固定1成作為繳納營業稅、技師等相關費用，各該下包人員再將承作工程拿回之統一發票、收據等交回予上開4家公司（行號），上開4家公司（行號）則將彼等拿回發票面額的5%之款項退予各下包業者，其操作態樣與借牌營造廠專以出借牌照，收取借牌費用，並無實際承包工程之行為無異。是上開4家公司（行號）不論是將得標之工程交予他人承作，或係將營造業登記證提供他人投標承攬工程，實際上並未負擔系爭工程之盈虧，事實上亦無銷售貨物或勞務之行為，依據財政部87年6月2日台財稅第000000000號、79年8月30日台財稅第0000000000號函釋，上開行為非屬營業稅課徵範圍，稽徵機關如查明並認定其有上開行為，且因此溢繳營業稅者，亦應予核實退還。另南投縣營造業審議委員會於93年12月24日決議，確認再審原告、孝蓉、明勇、正宏等4家營造廠商與李萬枝等39人間之關係為確有以登記證書借予他人使用之借牌行為（即各該公司就所承攬之工程並無實際承作）等決議，並報請內政部營建署備查確定在卷。是原處分機關所據以課罰之事實及理由（即整體轉包），業經主管官署內政部予以廢棄變更為借牌行為，故原處分機關本於整體轉包所為之行政處分已失所附麗，自應撤銷。本件再審原告並無將得標工程整體轉包予彭漢乎、吳仲琪等人，而係該等人員向再審原告借牌。再審原告既非營業人，自無須以元淞實業、祥莊實業、明莊實業、楊田實業、昌圖實業、裕倉工程、燦輝企業、旭亮實業、復踐實業、鼎臆國際等有限公司所開立之XR00000000號等250張統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之必要。更何況再審被告於臺中高等行政法院92年度訴字第327號營業稅案件，就上開發票已不准扣抵銷項稅額並追補營業稅在卷，原確定處分竟又違法重複對非營業人追補營業稅並為不當之罰鍰，核其重複追補營業稅及罰鍰之處分顯屬違背法令云云。
五、再審被告答辯意旨略以：所謂「適用法規顯有錯誤者」，必須依確定判決所確定之事實以判斷有無適用法規錯誤情形，如當事人就其主張之事實因與判決確定之事實不同，進而主張確定判決適用法規錯誤，並無本款適用。本案再審原告並未陳明原判決確定之事實適用法規究竟有何錯誤，而係以其所認定之事實主張適用法規錯誤之再審理由（即主張其實際上係借牌行為，並無銷售貨物或勞務之行為，其取具不得扣抵進項憑證申報扣抵應適用財政部87年6月2日台財稅第000000000號函釋非屬營業稅課徵範圍，而非適用首揭營業稅法規定補稅處罰），容有未合等語。
六、本院核原判決依其所確定之事實所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，亦與解釋判例不相牴觸。再審原告再審意旨以其法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之理由再行爭執，核無足採，應認其再審之訴為無理由，予以駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第五庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 張 雅 琴