最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01740號上 訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○ 送達處所同上被 上訴 人 開心城科技有限公司代 表 人 乙○○ 送達處所同上訴訟代理人 邱群傑 律師上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國95年2月23日臺北高等行政法院94年度訴字第788號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人前於93年9月17日，經上訴人核准位於台北縣中和市○○街○○○號1、2樓之「開心城科技有限公司」營利事業設立登記，並領有該府核發之北縣商聯乙字第09314444號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「1、F209060文教、樂器、育樂用品零售業。2、F218010資訊軟體零售業。3、I301010資訊軟體服務業。4、I301020資料處理服務業。5、I301030電子資訊供應服務業。」嗣被上訴人於同年10月27日向上訴人申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目。案經上訴人審查，認被上訴人申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符上訴人90年4月30日90北府城字第145266號公告（下稱系爭公告）之規定，乃以93年11月15日北府建登字第0930252740號營利事業登記審查通知書復知被上訴人，上訴人抽存原送申請書件中之申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還被上訴人，請被上訴人另覓適當地點，並洽該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照，於再次送件時一併補齊上開資料。被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人駁回被上訴人請求，以及經濟部駁回被上訴人訴願理由，均以被上訴人之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，未符上訴人前揭公告之規定，而前揭公告係上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營形態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊樂場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，所為如前揭公告之限制係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第9條所定最低基準法律規範、中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。惟行政程序法第150條第2項之規定，則今系爭公告業已明列其授權依據為上述管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款，自應就該二規定檢視前揭公告之合法性，原訴願決定另以系爭公告依據都市計畫法第6條，為其授權依據，實與系爭公告本身所表明之授權依據有所牴觸，自不能以系爭公告所未表明之依據，作為授權依據。㈡系爭公告既係上訴人基於其所主張之法律授權，對其行政區域內欲從事電子遊戲場業者，就設立電子遊戲之場所等事項施予一定限制之規範，則依照行政程序法第150條規定，該公告自屬法規命令。而系爭公告雖係以前述管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款為其法律依據。惟依系爭管理條例第8條第1項第1款之規定，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待上訴人以系爭公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權上訴人訂定法規命令，則上訴人援引該條例第8條第1項第1款規定作為系爭公告之法律依據，已有誤會。㈢法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，參照司法院釋字第524號解釋，「再委任」原則上應予以禁止。
上訴人雖又引據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款，作為前揭公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計劃法第39條之授權，揆諸前開說明，都市計劃法既未授權內政部再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則內政部在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。㈣參酌憲法第172條、中央法規標準法第11條以及行政程序法第158條規定，依法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律。就系爭公告內容文字用語、法條模式明顯可知，其與管理條例第9條第2項之規範目的相同，則既有同條第9條第1項所設50公尺之限制，即不容上訴人為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制；且此等有關限制人民權利之事項，本應以法律規定，非如訴願決定所稱，該條例僅為最低基準法律規範，得任由上訴人在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令。顯見前揭公告已違反「法律保留」原則及前揭法律規定。從而，系爭公告除牴觸管理條例第9條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則，更違反行政程序法第94條之規定。㈤電子遊戲場之設立，無都市計畫法台灣省施行細則第17第1項第9款所謂有礙商業區其他商業發展，或妨礙公共安全及衛生之情事或考量，系爭公告已違反授權法令之目的；再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1,000公尺以上之目的，係在「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見系爭公告有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款之違法及不當。為此訴請撤銷訴願決定及原處分；上訴人應准予被上訴人變更營利事業登記證之營業項目為J701010電子遊戲場業之營利事業登記證。
上訴人則以：㈠依中央法規標準法第16條，特別法優先普通法之法理，本案申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理應先適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，依該法第2條第2條、第8條第1款及第11條第1項之規定，上訴人為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅為行政法上之「權限委任」關係，故得直接依該法授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。㈡前開條例第9條有關距離50公尺的規定，參立法院院會紀錄可知，其立法意旨為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，該規範條文並非絕對，實為一基本規範之宣示，故該規定係採最低標準，該法將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其他公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及場所區位予以限制」。另該法第8條、第9條法條前後之連結體系而論，即使符合前開條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。且前開管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故上訴人自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之；土地使用分區管制既屬都市計畫之範疇，而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），故上訴人所轄電子遊戲場業之申設須符合上訴人依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無被上訴人所指違反法律保留原則或違反禁止不當聯結原則。㈢都市計畫法臺灣省施行細則基於母法都市計畫法第85條授權而制定，為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。該細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而前揭公告符合第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，前揭公告並無被上訴人所指「再委任」之問題。且91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條之規定均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就憲法、地方制度法抑或都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量作一妥適之規劃。換言之，既如管理條例第8條第1項第1款規定，上訴人所轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，上訴人於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃上訴人本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。㈣現行都市計畫法第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於該法施行細則中作必要之規定；同法第85條規定該法施行細則在省由內政部訂定，送請行政院備案；上訴人依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的，公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與管理條例第9條第1項之規定牴觸。㈡惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則。㈢本件被上訴人93年10月27日申請營利事業變更登記案，上訴人依管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定為前揭公告，並據以通知被上訴人另覓地點洽請上訴人所屬工務局辦理建物用途變更，並檢附變更後之使用執照再行申請，自有違誤。被上訴人執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷，上訴人對被上訴人上開申請營利事業變更登記案，應依原判決之法律見解對於被上訴人作成決定。
四、上訴意旨略以：㈠行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。查管理條例第9條第1項距離50公尺之規定，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此上訴人衡酌縣境內電子遊戲場業之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，以系爭公告，該縣商業區依管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上，為上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越管理條例第9條第1項之規定。被上訴人主張前揭公告增加人民負擔，違反管理條例、中央法規標準法第5條及憲法第23條所定法律保留原則，且逾越都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權目的及範圍，而歸於無效，不足採信。㈡依管理條例第8條第1款之規定，申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」之範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項，又「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，都市計畫法第6條、第39條定有明文。因此於上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合上訴人所為之「土地使用分區管制」係屬當然，足見系爭公告依管理條例及都市計畫法臺灣省施行細則之規定為之，並無不合。㈢94年11月22日最高行政法院法官庭長聯席會議決議系爭公告未符合比例原則及未以自治條例為之及逾越都市計畫法權限，惟系爭公告屬都市計畫法臺灣省施行細則第17條之商業區使用管制規定，且上訴人係透過法位階高於自治條例之法規命令，公告商業區使用限制，符合法律保留原則；又依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款所為公告，可避免自治條例牴觸法律之疑義：1.都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定，商業區為促進商業發展而劃定，不得為所列9款之建築物及土地之使用。從而，系爭公告僅系商業區建築物及土地之使用限制之一，性質上核屬施行細則第17條第9款概括事由（空白構成要件）之補充，該公告亦屬施行細則第17條之商業區管制規定。又，施行細則第17條之所以明定縣市得公告限制商業區建築物及土地之使用，乃基於都市計畫法第6條所定地方政府之權限，故內政部爰依都市計畫法第39條及第85條規定，為該施行細則之訂定，以落實都市計畫法第6條之立法目的。2.地方制度法第30條第1項明定自治條例法律位階，地方制度法第28條第2款雖規定創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者，應以「自治條例」定之，揆其意旨，係相對於「自治規則」而言，非謂所有創設、剝奪或限制人民權利義務之事項，僅能以自治條例定之。依法律保留原則，干涉人民權利義務之事項，除應以法律為之外，依法律明定授權內容、目的、範圍而授權訂定之法規命令，亦得為之。從而，上訴人考量工商輔導及管理之自治環境需要，透過法位階高於自治條例之法規命令，公告商業區建築物及土地之使用限制，不但符合法律保留原則、無違反地方制度法第28條第2款問題，且屬管理條例第8條第1款之法定限制條件，並無必以自治條例定之等情事。3.管理條例第9條第1項距離50公尺限制之規定，如可解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，則不僅縣市得依自治環境需求，以自治條例明定更高之距離限制；更可依位階高於自治條例之法規命令，提高該等距離限制。又，最高行政法院將管理條例第9條第1項距離50公尺限制之規定，解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，是否毫無疑義亦有研酌之處：蓋從人民之營業權角度觀之，管理條例既已明定其營業場所距離醫院、學校50公尺以上即可設置，如以自治條例增加前述距離限制，即牴觸法律之規定，而侵犯法律對其保障之營業權，則地方制度法第30條第1項之規定即為無效。因此，上訴人透過都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款公告商業區建築物及土地之使用限制，不但可以解為管理條例第8條第1款之都市土地使用分區管制規定，且不致發生自治條例牴觸法律之疑義，為符合管理條例、都市計畫法及其臺灣省施行細則等法規體系之合法公告。㈣被上訴人聲請變更為電子遊戲場之營業場所位於臺北縣中和市○○街○○○號1、2樓，屬實施都市計畫之地區，於該區域1,000公尺範圍內有都市計畫學校用地。
因此，上訴人以被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還被上訴人之申請書件，所為實質否准被上訴人變更登記申請之處分，尚無違誤云云。
五、本院按：㈠電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法，此為本院最近之見解（本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議參照）。㈡本件上訴人以被上訴人於93年10月27日向其申請增加電子遊戲場之營業場所，位於臺北縣中和市○○街○○○號1、2樓，屬於實施都市計畫之地區，距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達1,000公尺距離以上，因此，依系爭公告以原處分請被上訴人另覓地點，並洽上訴人所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，所為否准被上訴人設立登記申請之處分，揆諸首揭說明，於法有違，訴願決定予以維持，亦有不合。原判決乃撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應遵原審判決之法律見解對被上訴人作成行政處分，核無不合（上訴範圍為原判決為範圍）。上訴意旨，無非上訴人主觀法律見解，尚難據此法律見解之歧異認原審判決違法。從而，上訴意旨聲明廢棄原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 鄭 小 康法 官 侯 東 昇法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 郭 育 玎