最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01787號上 訴 人 永海興業有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 丙0000000（ROTARY INTERNATIONAL）代 表 人 丁○○ ○○○○（EDWIN H.FUTA）
送達處所同上訴訟代理人 潘海濤律師
戊○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年1月23日臺北高等行政法院94年度訴字第398號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：上訴人於原審審理期間所陳：「本公司（原告）與國際扶輪社間有商標爭議事件。日本於1996年3月1日已有裁定國際扶輪社異議不成立案例，而使上訴人在日本之商標權得以存續，而本件系爭商標（即歐典ROTARY及圖）在本國台灣之註冊商標圖樣，與在日本註冊之商標完全相同。是以，敬請鈞院參酌商標法第48條：『經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定』規定之立法意旨，賜判異議不成立。」等重要事證，原審未予審酌，復未於理由項下說明其取捨意見，實有判決不備理由之違法，難以另人折服。本案之關鍵在於一商標法第48條之規定，上訴人於原審所提乃是日本官方特許廳之審定異議不成立文件，而我中華民國政府之商標法，若訂有「排日條款」則上訴人願依法遵循;反之，我國商標法應無「排外或排日條款」。因此，上訴人提起本件上訴，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、參加人參加意旨略以：（一）上訴人認為本件系爭商標之爭議，既在日本曾作出行政處分，原審法院即應依「一事不再理」之原則，判決異議不成立，又上訴人認為其所提出之日本商標異議審定書，係重要事證，原審法院未予審酌，復未於理由項下說明其取捨意見，有判決不備理由之違法云云。然查，行政權與司法權均是一國主權之表現，上訴人所提出之日本特許廳審定文書，係該國行政權之表現。上訴人之理由與法理不合。（二）次查，所謂一事不再理，係指就同一違法行為，不得於同性質之處罰中，受到二以上之追訴處罰。商標法為維商標註冊之安定性，爰在第48條明定商標異議案件有一事不再理原則之適用;而該條文中之「同一事實、同一證據及同一理由」必需同時具備，才有一事不再理原則之適用，如以不同事實或不同理由，或同一事實、理由但不同證據，另對先前異議確定後的註冊商標申請評定，仍為法律所允許。蓋參加人在上開日本商標異議案件中條主張系爭商標圖樣中之「ROTARY」文字涉及公益，非表示以營利為目的之事業，有妨害公共秩序及善良風俗之嫌，然參加人在本件商標異議案件中所主張之理由係認為系爭商標相同或近似於參加人著名之「ROTARY」系列商標，有致相關公眾混淆誤認之虞並有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，是兩案所主張之理由即不相同，加以日本前案係西元1996年所作成，距今已十年，時空背景殊異之下，證據更非同一，實不該當「同一事實、同一證據及同一理由」之構成要件;再者，即使日本特許廳在1996年的商標異議審定書未肯認參加人「ROTARY」商標之著名性，但商標是否著名及其著名之程度乃是一動態事實，隨者商標使用時間長短與使用強度會有所不同，參加人之「ROTARY」系列商標在經過十年長期使用後，早已廣為消費者周知，其著名性業屢次被經濟部智慧財產局所肯認，且依日本最新商標檢索資料，「ROTARY」亦已被日本特許廳核准為著名商標。上訴人所稱「判決不備理由」之詞與事實不合。（三）進查，上訴人在本案系爭商標被撤銷之後，仍未悔改，反再以與本案相同之商標圖樣，申請於相同之指定商品上，企圖自蒙混註冊，經參加人提出異議，經濟部智慧財產局業於95年4月3日作出中台異字第GO0000000號商標異議審定書，再次撤銷「歐典ROTARY及圖」商標之註冊，此益證明系爭「歐典ROTARY及圖」商標違反商標法第23條第1項第12款情形。
肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準於4.規定：「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8項因素：（1）商標識別性之強弱（2）商標是否近似暨其近似之程度（3）商品/服務是否類似暨其類似之程度（4）先權利人多角化經營之情形（5）實際混淆誤認之情事（6）相關消費者對各商標熟悉之程度（7）系爭商標之申請人是否善意（8）其他混淆誤認之因素」5.規定：「5.2.2判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。5.2.3判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」「5.4先權利人多角化經營之情形：先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品/服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品/服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品/服務市場經營者，更應予以考量。反之，若先權利人長期以來僅經營特定商品/服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」「5.6相關消費者對各商標熟悉之程度
5.6.1相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。5.6.2相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。5.6.3相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。但眾所周知之事實，不在此限。又商標使用之廣泛程度之證明與商標著名之證明類似，故其相關事證之提出可參考著名商標及標章認定要點之相關規定。」6.規定：「6.1前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。例如商標的近似程度越高，對商品/服務的類似程度要求即可相對降低。」核上開規定與商標法第23條第1項第12款之規定及同法「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的（第1條參照）均無違背，被上訴人以之為審查依據，自值尊重。（二）查原處分以系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，二者均有相同引人注意之外文「ROTARY」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，系爭商標所指定使用之商品與據爭商標商品或服務之關聯性雖然較低，然而據爭商標之著名性極高，所提供之商品或服務廣泛而多元，且據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。故綜合兩商標圖樣近似、據爭商標之著名程度與相關消費者對兩商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，核係依前揭之原則而為審查，於法並無相違。㈢至上訴人之主張，均無可採，茲說明如下：查參加人早於西元1905年創立時即使用「ROTARY」商標於其所提供之各種商品或服務及相關處所，除已陸續於阿根廷、澳大利亞、奧地利、荷比盧、百慕達群島、玻利維亞、巴西、加拿大、智利及我國等世界44個國家或地區廣泛註冊取得4百多件商標或服務標章專用權外，並授權世界各地經銷商製造販售各種商品，亦在「THE ROTARY」等雜誌刊物上刊登廣告促銷其商品；而台灣地區第1個扶輪社成立於37年，迄今已有400多個分社及15,000多名社員，除定期出版「扶輪」月刊雜誌，並長期從事公益慈善活動及提供獎助學金等，亦授權國內廠商製造販售各種商品，該據爭商標業已廣泛使用於其所提供之商品或服務上，凡此有參加人檢送之商標註冊資料、授權各地代理經銷商統計表、商標授權收入、雜誌廣告、實物照片、商品價目表、授權台灣廠商產製商品目錄、扶輪月刊等附於原處分卷可稽，堪認該據爭系列商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊之前，業已廣為我國相關事業及消費者所熟知而為著名之商標，是據爭商標為消費者所熟悉之程度相當之高，商標法自應給予其較大之保護，不容有減損其識別性或信譽之虞。其次，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，仍可能是其中較為顯著的部分，而影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。查系爭商標固係由中文「歐典」、外文「ROTARY」及「雙圓黑點圖」所組成，而據爭商標則為單純印刷體之外文「ROTARY」，其相關系列商標圖樣則多為齒輪狀，二者外觀及構圖設計有些許差異，然而因系爭商標含有甚為消費者所廣泛熟悉之「ROTARY」外文，參照前揭審查基準，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，且又因系爭商標使用於普通日常消費品，消費者的注意程度較低，更易使消費者誤認系爭商標與據爭商標出於同一來源或系列商品/服務，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，亦有減損著名商標之識別性及信譽之虞。再者，上訴人固提出日本平成8年即西元1996年異議審定書副本為證，惟依上訴人提出之該異議審定書譯本所示，其略以異議不成立之理由在於依該案證物所示，不足證明據爭商標為著名標章等語，然查據爭商標於系爭商標申請時，在我國已屬著名商標，且為上訴人所不爭，已如前述，是該審定書無足證明上訴人於本件之主張：兩商標不近似無致相關公眾混淆誤認之虞，亦無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞為真實。末按著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益，易言之，相關消費者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品，消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙，以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營業信譽，基於以上說明，於考量是否給予著名商標特殊保護之際，尤應著重者在於消費者是否會以其商品與據爭著名商標之商品出自同源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認，以致於接受非其所期待中之商品，是原處分撤銷系爭商標之註冊以保護相關消費者，於商標法之立法目的自屬相符。（三）綜上所述，上訴人之主張，均無可採，原處分以系爭商標有商標法第23條第1項第12款不得註冊之違法事由，就參加人之異議申請為撤銷系爭商標註冊之審定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
伍、本院查：上訴人於91年11月1日以「歐典ROTARY及圖」商標（下稱系
爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之「化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟、粉、水、香料、牙膏、牙粉、漱口水」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於92年10月13日准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於93年1月30日，以系爭商標與其所有之「ROTARY」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣構成近似，有違商標法第23條第1項第12款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，以93年8月9日（93）智商0505字第09380368320號（中台異字第G00000000號）商標異議審定書（下稱原處分）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
按商標法第23條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一
者，不得註冊：十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」第40條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。」經查，原判決關於系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，二
者均有相同引人注意之外文「ROTARY」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，系爭商標所指定使用之商品與據爭商標商品或服務之關聯性雖然較低，然而據爭商標之著名性極高，所提供之商品或服務廣泛而多元，且據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。故綜合兩商標圖樣近似、據爭商標之著名程度與相關消費者對兩商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。又商標法第48條固規定：「經過異議確定後之註冊商標，任
何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定」，所指異議確定，係指我國商標專責機關依據我國商標法規定之異議程序所為之審定處分確定者而言，外國商標主管機關依據各該國商標法異議或相類似程序所為之決定，並非本條所謂異議確定，此乃商標法為國內法之當然解釋，上訴意旨主張日本於1996年3月1日已有裁定國際扶輪社異議不成立案例，參加人不得再提本件異議申請云云，自非可採。且基於各國國情及對智慧財產權保護之程度不同，各國商標審查標準不一，且在不同之時空背景下案情有異，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以上訴人所指之他案援引比附，原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分
均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 東 都法 官 侯 東 昇法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 吳 玫 瑩