最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01789號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 線讚實業有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國95年2月8日臺北高等行政法院94年度訴字第346號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：（一）按HACOBA公司105OC機型之型錄，於第3頁明確登載1050C機型之導紗凸輪實物照片，並無原審法院所述無任何導紗凸輪之結構。原審法院認前揭導紗凸輪實物照片是否足以完全揭露導紗凸輪之結構有疑義，依本院93年判字第159號判決，涉及專業法律問題，非行政法院所能盡知，應依行政訴訟法第162條第1項、第2項規定徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見。原審未徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上之意見，並告知當事人使為辯論，在未經專業技術鑑定或徵詢從事專業法律研究人員之意見前，遽認上訴人起訴所提附件4及附件6，均無任何導紗凸輪之結構，無從比對其是否與引證l中記載圖3至圖5之習知技術為同一，其認定事實及適用法律即屬率斷，已有判決不適用法規及判決不備理由之違法。且將HACOBA公司1050C機型型錄第3頁所登載1050C機型之導紗凸輪實物照片，比對系爭繞線機之導紗凸輪結構追加一之專利說明書第5頁另一較佳實施例第四圖，可以清楚得知系爭追加案其所用之技術、形狀與HACOBA公司產品完全相同。（二）系爭繞線機之導紗凸輪結構追加一之專利說明書第5頁，有舉二較佳實施，一為母案之改良即為在兩輪座之內側環牆上固設可對合之一圓筒狀之數牆片等結構(第一、二、三圖)，另一為引證一第三圖至第五圖所繪示結構相同之導紗凸輪結構，亦即是HACOBA公司1050C機型型錄第3頁所揭露lO5OC機型導紗凸輪結構(上證-HACOBA公司105OC機型型錄第3頁登載1050C機型導紗凸輪實物照片與引證一第三圖至第五圖所繪示導紗凸輪結構完全相同，可證實HACOBA公司之1050C機型的導紗凸輪結構，為系爭案申請前即已存在之既有技術無誤。否則該引證一之申請人如何能預知HACOBA公司之機種的內部構造及功能)。而經濟部訴願決定書及原審判決僅比對引證l中記載圖3至圖5及系爭繞線機之導紗凸輪結構追加一所提出第一較佳實施例(第一、
二、三圖)，而認定系爭追加案並非繞線機之導紗凸輪結構所載之習知技術，進而認為追加案並未抄HACOBA公司產品。
然查經濟部訴願決定書及原審判決卻未對系爭繞線機之導紗凸輪結構追加一所提出第二較佳實施例(第四圖)，與引證1中記載圖3至圖5即HACOBA公司產品做比對。依系爭追加案之創作說明書第6頁所言:「請參閱第四圖所示，是本創作之另一較佳實施，其與前述實施例的差異之處僅在於:該第一、三導線板212、213係利用不銹銅板衝壓製成三角形狀，並其於中央位置衝壓製成三角形的透空部位219，以供穿線或維修使用，而非如前述實施係於背線面形成供穿線及維修之缺口217，同樣地，該第二、四導線板222、223亦係利用不鑄銅板衝壓製成三角形狀，並於其板體中央位置衝壓製成三角形的透空部位229。」以前揭說明書上之文字敘述及圖四與引證1中記載圖3至圖5即HACOBA公司產品比對可知，系爭追加案其所用之技術、形狀與引證1中記載圖3至圖5即HACOBA公司產品完全相同，原審漏未對系爭繞線機之導紗凸輪結構追加一案所提出第二較佳實施例(第四圖)，與引證1中記載圖3至圖5即HACOBA公司產品做比對，有判決不備理由之當然違背法令之瑕疵，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人則以：（一）上訴人引用最高行政法院93年度判字第159號判決，謂「行政法院認有必要時，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」、「前項意見，於裁判前應告知當事人使為辯論」一節，係行政法院之權責，專業判斷認有必要再徵詢從事學術研究之人，而非上訴人可決定，故上訴無理由。（二）上訴人所提附件4及附件6，均無任何導紗凸輪之結構，且上訴人所提之附件4第3頁所登載之HACOBA公司1050C機型之導紗輪照片，僅係一實體照片，並無敘明導紗凸輪之結構及特徵，無從比對其是否與引證1中記載圖3至圖5之習知技術為同一。另查，如勉強從上述所提之導紗輪照片與系爭案的結構特徵比較系爭案結構特徵中之導引斜面，缺口及鋸齒部位等在照片中皆無，僅係一牆面結構，上訴人訴稱二者之結構相同云云，顯非事實，自不足採。因上述專業比較系爭案與引證資料已相當明確，並無如最高行政法院93年度判字第159號判決內容所提之模糊空間，因此不須另請專業人士提供法律意見，故上訴無理由。（三）上訴人提及系爭案專利說明書第5頁所提之二較佳實施例與上訴人所提之附件4，HACOBA公司1050C機型之導紗輪照片結構完全相同一節，經查上訴人所提之附件四含有HACOBA公司之1050C機型導紗輪照片之型錄，並無印製日期及機器結構特徵，無從比對其是否為系爭案申請前已公開的刊物或既有技術等語，以資抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人提起異議時所舉證據僅有前述引證1至引證4；其中引證1係未經被上訴人核准新型專利申請案，其並未經被上訴人將申請專利範圍及圖式公告，故引證1不具專利法第98條第1項第1款及第2項規定之證據資格，不得執為主張系爭案不具新穎性及進步性之證據。又引證2係繳納規費收據、引證3係一通知函，均未揭示實體之技術內容，亦無法證明系爭案不具新穎性及進步性，自不具證據證明力。另引證4為引證1申請案之專利核駁審定書，其內容為說明引證1不具進步性之理由，與系爭案之技術內容兩不相侔，引證4無法證明系爭案不具新穎性及進步性，亦不具證據證明力。是上訴人於異議階段所提之證據，均無法證明系爭案不具新穎性及進步性，被上訴人因認系爭案無違核准審定時專利法第98條第1項第1款及第2項之規定，而為本件異議不成立之處分，並無違誤。次查，上訴人起訴意旨雖稱：引證1雖未經被上訴人核准而將申請請專利範圍及圖式公告，不得執為主張系爭案不具新穎性及進步性之證據，但由引證1中記載圖3至圖5之習知技術，亦即HACOBA公司於88年在法國參展之1050C機型的導紗凸輪結構，則與系爭案之結構完全相同；而由上訴人起訴所提附件4（1050C機型之型錄）及附件6（網路下載Texti
le World之網頁），可知上開1050C機型之導紗凸輪，確於88年在法國公開展出，時間早於系爭案之申請日（90年1月5日），自足以證明系爭案不具新穎性及進步性云云。惟查，上訴人起訴所提附件4及附件6，均無任何導紗凸輪之結構，無從比對其是否與引證1中記載圖3至圖5之習知技術為同一。（二）況查，就系爭案與引證1中記載圖3至圖5之習知技術為比對，系爭案並無引證1所載習知技術所揭露之牆面結構，只有導引斜面、缺口及鋸齒部位等構造，是上訴人訴稱二者之結構相同云云，顯非事實，自不足採。又泰能公司與參加人公司賣出之繞線機之導紗凸輪結構是否相同，與本案無涉，亦非關聯證據，上訴人請求調查證據，核無必要，併此敘明。綜上所述，本件上訴人起訴意旨，並非可採；被上訴人認系爭案無違核准審定時專利法第98條第1項第1款及第2項之規定，而為本件異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人為本件異議成立之處分，均無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：參加人於民國（下同）90年1月5日以「繞線機之滾筒式導紗
凸輪構造追加一」向被上訴人申請追加新型專利，經被上訴人編為第00000000Ａ01號審查，准予專利。本件系爭第00000000Ａ01號「繞線機之滾筒式導紗凸輪構造追加一」新型專利案，係由左右對稱之一左導輪及一右導輪同軸併合而呈圓筒狀，該左右導輪之相鄰接面各形成二個三角形之導引塊，於該左右導輪相鄰接面會形成一鋸齒狀細縫以作為供導引紗線左右移動之軌道，其特徵在於：該左右導輪各設有一固定圓盤，而鋸齒狀導線板是由不銹鋼板衝壓成形再利用螺絲鎖固於該固定圓盤上者。公告期間，上訴人以系爭專利不符合核准審定時專利法第98條第1項第1款及第2項所定之新型專利要件，對之提起異議，上訴人於異議階段所舉證據1為89年10月4日申請之第00000000號「繞線機之導紗凸輪結構」新型專利案（即引證1）；證據1之1為引證1之申請規費影本（即引證2）；證據1之2為被上訴人89年10月19日對引證1申請案之通知函（即引證3）；異議證據2為90年9月10日被上訴人針對引證1申請案之專利核駁審定書（即引證4）。案經被上訴人審查，認引證1為89年10月4日提出申請而未經核准審定之第00000000號新型專利申請案，非屬系爭案申請前已公開的刊物或既有技術，不得作為主張系爭案不具新穎性及進步性之論據；引證2及3係佐證引證1之文件，亦與系爭案結構特徵無關，亦不具證據力；另上訴人於異議申請書提及引證1之圖3至圖5係抄襲國外廠商「HACOBA」公司產品一節，查引證1之創作說明第1、2頁已將緣由說明清楚，且係載明圖3至圖5為習知技術，系爭案之技術特徵係改良上述習知技術而成者，並非如上訴人所指係抄襲國外廠商之產品；引證4係引證1申請案之專利核駁審定書，惟因引證1並沒有核准且無公開日期的揭露，亦非屬系爭案申請前已公開的刊物或既有技術，亦不得作為主張系爭案不具新穎性及進步性之論據；再者，系爭案為第00000000號「繞線機之滾筒式導線凸輪構造」新型專利之追加專利，係針對上述專利之主要技術內容做改良，當其左、右導輪之二個鋸齒狀導線板相嚙合靠近，於該左、右導輪相鄰接面會形成一鋸齒狀細縫以作為供導引紗線左、右移動之軌導者，較引證1及4有降低生產成本及增進功效者，乃以92年7月31日（92）智專三㈢05055第00000000000號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良
。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」分別為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項所明定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違首揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。是爭點厥為系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第1項第1款（新穎性）及第2項（進步性）之規定，不符合新型專利之要件。
再按審查新穎性及進步性之先前技術，包括申請案申請日前
所有能為公眾得知之資訊，未經核准之前專利申請案，因未經專利主管機關將申請專利範圍及圖式公告，固非先前技術，但該未經核准之前專利申請案於說明書中所記載欲改良之先前技術，若足以證明係在該後申請案之前為公眾得知者，自得為後申請案審查新穎性及進步性之先前技術。經查，引證1係未經被上訴人核准新型專利申請案，其並未經被上訴人將申請專利範圍及圖式公告，故引證1不具專利法第98條第1項第1款及第2項規定之證據資格，固不得執為主張系爭案不具新穎性及進步性之證據，此業經原審定及原判決敘述在案，固無不合。惟引證1係89年10月4日提出申請而未經核准審定之第00000000號新型專利申請案，其專利說明書中圖式之圖1至圖6均係習知技術，此有引證1專利說明書可稽，並為兩造所不爭，另系爭案係在90年1月5日申請，則引證1之圖1至圖6顯為申請日前所有能為公眾得知之資訊，自得為後申請案審查新穎性及進步性之先前技術。則上訴人所提引證1中記載圖3至圖5之習知技術內容，自得作為比對系爭案新穎性及進步性之先前技術，亦無庸再以其他證據證明引證1中記載圖3至圖5習知技術有新穎性及進步性之證據適格，即應作系爭案之新穎性及進步性比對。原審定、原判決及上訴意旨就引證1中記載圖3至圖5之習知技術新穎性及進步性證據適格之論述，均係贅述，先此敘明。
經查，原判決就系爭案與引證1中記載圖3至圖5之習知技術
為比對，系爭案並無引證1所載習知技術所揭露之牆面結構，只有導引斜面、缺口及鋸齒部位等構造之事實，以及上訴人所訴稱二者之結構相同云云為不足採等具新穎性之事項，均予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。另原審定亦已就：系爭案為第00000000號「繞線機之滾筒式導線凸輪構造」新型專利之追加專利，係針對上述專利之主要技術內容做改良，當其左、右導輪之二個鋸齒狀導線板相嚙合靠近，於該左、右導輪相鄰接面會形成一鋸齒狀細縫以作為供導引紗線左、右移動之軌導者，較引證1及4有降低生產成本及增進功效者，系爭案具進步性等事項審查在案，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。另按新穎性之審查應以申請專利範圍每一請求項中所載之新
型為對象，進步性之審查應以申請專利範圍每一請求項中所載之新型的整體為對象，均係以申請專利範圍之請求項為對象，而實施方式，係申請專利範圍之詳細說明，發明說明應記載一個以上之發明實施方式，必要時才得以實施例說明之，有圖式者，應參照圖式加以說明（上開專利法施行細則第15條第1項第4款參照），實施例或圖式並非申請專利範圍之請求項，自不得以申請案之實施例或圖式作為新穎性或進步性之審查對象。上訴意旨主張應以系爭案所提出第二較佳實施例(第四圖)，與引證1中記載圖3至圖5即HACOBA公司產品做比對云云，係以系爭案之單一實施例或作為新穎性或進步性之審查對象，自無理由。
末按行政訴訟法第162條雖規定：「行政法院認有必要時，
得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該項學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」「前項意見，於裁判前應告知當事人使為辯論」行政法院固得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人陳述其法律意見，然以認有必要為前提，行政法院就當事人爭議之事項，依有關卷証資料即可逕行判斷認定者，自無徵詢從事學術研究之人陳述法律上意見之必要。本件原審固未就專業法律問題徵詢從事該學術研究之人，但是否徵詢從事該學術研究之人陳述專業法律意見，係屬法院職權之行使，除非原審採証違反經驗或論理法則等，否則，尚難憑此即認定原審違反採証法則，上訴人就此之指摘，無非就原審取捨証據之職權行使，指為違誤，不足採信。
從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及
原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 東 都法 官 侯 東 昇法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 吳 玫 瑩