最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00179號上 訴 人 法務部代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間因獎懲事件，上訴人對於中華民國94年7月7日臺北高等行政法院93年度訴字第3490號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人係法務部調查局（下稱調查局）調查員，經上訴人以其身為調查局執法人員，職司危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，卻自民國（下同）85年9月至87年8月間，4次利用假日或延長病假或國內出差期間，未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，並虛報差旅費新臺幣（下同）1,250元，連續違反公務員服務法第5條、第9條與第10條、公務人員請假規則及法務部調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，事證確鑿，言行不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重損害政府（調查機關）或公務人員聲譽，爰依公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款規定，以92年10月22日法令字第0921303675號令，予以1次記2大過免職，並依同法第108條之規定，在免職未確定前，先予停職。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴意旨略以：被上訴人於89年5月15日澳門之行，係受調查局前副局長葛家學所託見證「由菲律賓總統府直接任命與監督之菲律賓反罪惡委員執行長Gen PanFil
o Lacson」與「台灣公民，政府委託商人鄭惠太」，備忘錄主旨為「雙方同意共同推動兩國政府進行於菲律賓成立飛行訓練學校，以提供中華民國空軍軍官學校學生之基礎飛行訓練」之備忘錄，故實質上是為謀求國家利益，應屬公務行為之延伸。又所虛報差旅費1,250元，並非圖謀不法利益。另退萬步言，縱被上訴人有違反上訴人所舉違反公務員服務法等相關規定，然亦不該當於公務人員考績法第12條第3項第5款、第7款之「言行不檢致嚴重損害政府或公務人員聲譽」或「破壞紀律情節重大」，而須予1次2大過免職處分，故原處分有違比例原則，亦違反一事不二罰之規定。為此，訴請撤銷復審決定及原處分等語。
三、上訴人則以：被上訴人系爭澳門見證簽署備忘錄之行，非屬公務行為，是被上訴人身為調查局執法人員，職司危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，卻自85年9月至87年8月間，前後4次利用假日或延長病假或國內出差期間，未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，並虛報差旅費1,250元，連續違反公務員服務法第5條、第9條與第10條、公務人員請假規則及法務部調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，事證確鑿，言行不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重損害政府（調查機關）或公務人員聲譽，故上訴人依公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款規定，予以1次記2大過免職，在免職未確定前，先予停職，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依訴外人鄭惠太、張明仁、傅慰孤及劉逸凡等人於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中之證詞，再參以卷附菲我雙方簽訂由被上訴人見證之備忘錄，足見被上訴人主張其於87年5月15日係因接獲前調查局副局長葛家學之指示，應屬可採。故被上訴人於87年5月15日公差期間未向其服務單位報准而赴澳門，是否屬公務行為有待爭執，惟審究被上訴人澳門之行，其實質究屬謀求國家利益及協助空軍單位之行為，而非私自遐遊澳門，故被上訴人未補辦出國手續及未主動退回溢領差旅費，固有違相關規定，惟是否即該當「言行不檢致嚴重損害政府或公務人員聲譽」或「破壞紀律情節重大」，須予1次記2大過免職處分，不無審究之餘地；況所虛報差旅費1,250元部分，檢察官亦認申報差旅費係其同仁代辦，被上訴人主觀上應無虛報1,250元差旅費以取得不法利益之故意，而認此部分並不符貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定，予以不起訴處分；從而，上訴人以被上訴人此部分私自前往澳門及虛報差旅費，尚嫌率斷。是原處分所認定事實基礎已有誤，而另3次亦屬被上訴人利用假日或延長病假，未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，雖有可議，充其量被上訴人所違反者僅係公務人員請假規則及調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，尚不致於予以1次記2大過免職，其論事用法，容有未洽等語，而為撤銷復審決定及原處分之判決。
五、上訴意旨略謂：（一）被上訴人澳門之行，乃屬被上訴人基於與葛家學及鄭惠太間之私人情誼所為，與調查局業務執掌無關，且簽署系爭備忘錄，係屬空軍業務範疇，被上訴人縱然受葛家學前副局長所託出面見證，雖整體係替國家做事，然亦不能強與執行調查局公務畫上等號，是原判決以被上訴人提出系爭備忘錄，即予認定被上訴人主張其於87年5月15日接獲葛家學指示應可採，顯與事實不符，且不備理由。（二）被上訴人澳門之行涉嫌虛報差旅費，雖檢察官予以不起訴處分，然依公務員懲戒法第32條，仍得論究被上訴人此部分之行政責任，是原判決以檢察官已為不起訴處分，即認定可予免責，係屬法規適用不當。（三）被上訴人於系爭澳門之行前，已有3次未依規定辦理出國申請手續，而系爭澳門之行，非執行調查局公務，是處以1次記2大過免職之處分，於法無違等語。
六、本院查：
（一）按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。」行政訴訟法第133條前段、第189條分別定有明文。另「非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：一、．．．五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。．．．。七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。．．．。」則為公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款所明定。查上述公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款所規範之1次記2大過情形，其要件中之「圖謀不法利益」、「言行不檢」、「致嚴重損害政府或公務人員聲譽」、「挑撥離間」、「破壞紀律」及「情節重大」，均屬不確定法律概念；而不確定法律概念之事實認定有無錯誤或是否顯然違反一般評價標準而達違法程度，高等行政法院固得加以審查；然依前述行政訴訟法第133條前段及第189條規定，高等行政法院就涵攝該不確定法律概念之基礎事實是否認定錯誤，或該不確定法律概念之涵攝是否顯然違反一般評價標準而達違法程度，應按其依職權調查證據之結果，詳述其得心證之理由，否則即有判決不適用法規及理由不備之違法。
（二）經查：本件原審判決以被上訴人係為謀求國家利益及協助空軍單位，而非私自遐遊澳門，並被上訴人亦無虛報以取得差旅費1,250元不法利益之故意等不同於原處分之事實認定；暨被上訴人另3次未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，充其量所違反者僅係公務人員請假規則及調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，尚不致於予以1次記2大過免職等語，而撤銷上訴人依公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款規定所為之原處分，固非無見。
惟查：原審判決雖援引訴外人鄭惠太、張明仁、傅慰孤及劉逸凡等人於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中之證詞，及卷附由被上訴人見證之備忘錄，認被上訴人澳門之行，實質係謀求國家利益及協助空軍單位之行為，然觀原審判決所援引關於訴外人張明仁、傅慰孤及劉逸凡於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中之陳述，多僅為傳聞之詞，並該備忘錄所載之情是否確屬事實，原審法院亦非不得向相關單位查詢之，然原審法院未依職權予以調查，即認被上訴人係為謀求國家利益及協助空軍單位而為澳門之行，已屬率斷；況縱認被上訴人係為謀求國家利益及協助空軍單位前往澳門，然被上訴人所為者究非屬被上訴人職務範圍之公務事項，更非被上訴人以所請「出公差」方式範圍內之行為，則被上訴人此利用公差私自前往澳門之行為，何以因此即不該當「言行不檢致嚴重損害政府或公務人員聲譽」或「破壞紀律情節重大」，原審並未敘明其得心證之理由，即認「不無審究之餘地」，依上開所述，其理由自有不備。另關於被上訴人虛報差旅費1,250元部分，固經檢察官以其主觀上並無虛報之故意，不符貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，予以不起訴處分在案；然因無主觀之犯罪故意而不構成犯罪，究與該虛報差旅費1,250元之事實為不存在，尚屬有間，更不因此即當然無行政責任；惟原審判決就被上訴人該遭不起訴處分之情，何以即得認與上述公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款規定之要件不合，亦未敘明理由，即逕以被上訴人另3次未依規定辦理申請出國手續擅自出國，尚不致於予以1次記2大過免職，而將復審決定及原處分均予撤銷，其理由亦有不備。原審判決既有如上所述之判決不適用法規及理由不備之違法，並其違法又與判決結論有影響，故上訴意旨據以指摘，求為廢棄，即有理由；又因本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，故本院並無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 張 雅 琴