最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01795號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部海軍司令部
送達處所臺北市大直郵政90151號附3號信箱代 表 人 王立申 送達處所同上上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國95年4月6日臺北高等行政法院94年度訴字第1552號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）38年2月20日入伍，39年10月1日改編陸軍官校教導營第1連上等彈藥兵，40年5月1日考入空軍通信學校，41年11月15日自空軍通信學校畢業以下士任官，47年9月5日帶階考入軍法學校，52年3月6日自軍法學校畢業以少尉任官，62年4月1日退伍，嗣於93年10月26日申請補發自38年2月20日起至40年5月1日止之士兵年資（2年2月又12日）退伍金及補償金，並重新核算服役年資給予退休俸，經被上訴人以93年11月26日海理字第0930007057號函、94年3月17日海理字第0940001493號函予以否准，上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：（一）、關於重新核算服役年資並據以給予退休俸部分：查司法院釋字第455號解釋於本件應予以適用，始符合公平正義原則。否則，只有公務員之年資可與軍中服役年資合併計算為其退休年資，而軍人在軍中一貫之服役年資反而不得合併計算為其退休年資，顯不合理。而上開解釋中「軍人有依法領取退伍金、退休俸之權利，其服役年資之採計並不因志願役或義務役而有所區別。」即不論志願役或義務役均須採計為其退伍、退休年資。本件上訴人所服者為志願役，即應一併採計而有服役年資24年1個月又12天，依法應可領取退伍金、補償金及退休俸。又解釋中亦稱「原在軍中服役之年資，應予合併計算」，則訴願決定謂僅適用於公務員之合併計算而不適用於軍人，顯違憲法平等原則。至被上訴人93年11月26日函略謂：「軍、士官年資不得併計。」茲軍中之士兵、士官、軍官等年資若不得合併計算，則軍中服役年資與公務員年資合併計算之標準何在，則不啻否定上述解釋，致使形同具文。又不論軍官或士官，只要服役滿20年，即可領取退休俸，但若服軍官或士官役皆各未滿20年，又不得合併計算，即使服士官役及軍官役共30餘年至40年未滿，亦不能領取退休俸，顯有違憲法上之平等原則。另60年5月1日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第21條並未述及軍官、士官年資不得合併計算之疑義。
而該條例施行細則第22條後段略謂：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之」，顯係擴張解釋，該條例施行細則於法已有不合，而被上訴人據以上述條例施行細則之規定，而為「軍、士官年資不得併計」之推測臆斷，於法無據；即使法有明文規定「軍、士官年資不得併計」，經司法院釋字第455號解釋公布後，亦應歸於無效。至70年7月8日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則規定服士官役之年資可與服軍官役之年資合併計算為其退休年資，雖未有溯及既往之規定，但被上訴人於62年4月1日所核發予上訴人退伍給付，經司法院釋字第455號解釋之效力所及，應屬無效必須重新辦理之事項，依中央法規標準法第18條規定從新從優原則，於不違上述解釋意旨之範圍內，除被上訴人已辦竣「載階就讀軍校」一項之外，其餘上訴人申請補發2年2月12日年資之退伍金、補償金及重新核計退休年資並據以核發退休俸等2項，被上訴人尚未辦妥，應依上述解釋意旨辦理。（二）、關於請求被上訴人補發38年至40年間退伍金及補償金部分：查軍人與國家之關係，乃公法上之契約行為，既未曾解除契約，則上訴人於入伍生教導總隊之年資不能不予列計。又上訴人於62年4月1日退伍時服役年資未予列計者有二：其一是入伍生總隊2年2月12日，其二是帶階就讀軍校4年6月2日（47年9月5日至52年3月6日止）。上述兩段年資係屬性質同一之同一事件，且時效均已超過15年，然上訴人於93年5月至10月間連續3次申請補發兩者之退伍金及補償金，後者為被上訴人所核准，前者遭被上訴人以在入伍生總隊服役時間不算服役年資及逾請求權消滅時效予以駁回。惟所謂服役年資係由軍方人事單位所核定採計，而依據該服役年資衍生之退伍金與補償金亦應由軍方依職權所核發，並非依當事人之申請而發生請求權，故不生請求權消滅時效之問題。又上訴人於93年5月26日、93年6月7日及93年10月26日共3次向被上訴人申請補計並補發上訴人在入伍生總隊服役2年2個月又12天之退伍金及補償金，嗣被上訴人於93年11月26日函復，不列計服役年資。此即是被上訴人對上訴人之申請所作之准駁之處分，不同於訴願法第2條規定應作為之機關而不作為之情形。又訴願法第82條第2項規定係應作為之機關若於訴願決定作成前，已為肯定（有利）之行政處分而言，此觀同法第82條第1項即明。但倘若應作為之機關係於訴願決定作成前已對訴願人為一否定（不利）之行政處分，訴願受理機關則不得以同法第82條第2項規定逕予駁回，否則即剝奪人民訴願之權利，為法所不許。因此被上訴人於94年3月17日海理字第0940001493號函復上訴人及國防部訴願審議委員會所謂：請求權消滅時效，係為上訴人93年12月3日向國防部提起訴願後被上訴人之答辯理由，此屬兩造於訴願階段之攻擊防禦方法，並非行政處分。退言之，若本部分聲明有請求權消滅時效之適用，則依民法第128條前段之規定，應自司法院釋字第455號解釋公布之翌日即87年6月6日起算，至102年6月5日止，非被上訴人所稱已逾核發退伍金之請求權消滅時效。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決，且被上訴人應自62年4月1日起給與上訴人退休俸，併應發給上訴人2年2月又12日的退伍金及補償金等語。
三、被上訴人則以：查上訴人退伍時已核發士官退除年資6年3月21日在案，惟上訴人自41年11月15日（初任下士）至52年3月6日（初任少尉）止，實際服士官役年資計10年3月21日，扣除已核發士官退除年資後，被上訴人據以補發帶階就讀軍校年資4年，並無違誤。至於上訴人依臺北市後備司令部及陸軍總部人事署提供之相關兵籍資料雖記載其於38年2月20日入伍陸軍官校教導營第1連，迄於40年5月1日入空軍通信學校受訓，其間雖曾任「上等彈藥兵」乙職，惟該項年資之退伍金及補償金，已逾民法第125條規定之請求權時效15年而消滅。準此，上訴人縱有士兵服役年資之事實，亦已不符辦理補發士兵年資退伍金。次依兵籍表資料登載，上訴人自40年5月1日入學空軍通信學校，41年11月15日初任下士，52年3月6日初任少尉，62年4月1日以少校階退伍，實際服士兵現役年資計1年6月又9日，服士官現役實質年資計10年3月又21日，服軍官現役實質年資為10年又25日，揆諸軍官暨士官服役條例及其施行細則規定，上訴人軍官役及士官役年資均未達支領退休俸之標準。又依上訴人退伍當時陸海空軍軍官服役條例及其施行細則規定，士兵及士官役之年資，尚不得與軍官役年資合併計算退除給與，司法院釋字第455號解釋意旨，乃針對軍中服役年資之採計，應否因任公務員前後而有區別之解釋，要與本件所涉士官及士兵役年資得否併軍官年資之系爭事實有別；且上訴人自62年4月1日退伍後，並未再任公務員，自無該解釋之適用。至70年7月8日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則，雖已放寬士官兵役之年資得與軍官年資合併計算，然綜觀修正後之全文並無溯及適用之規定，上訴人既已於62年4月1日退伍，自無援引適用之餘地等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）、有關38年2月20日起至40年5月1日止年資之退伍金及補助金請求部分：查上訴人自38年2月20日入伍，39年10月1日改編至陸軍官校教導營第1連上等彈藥兵，至40年5月1日考入空軍通信學校止，係屬編制內士兵身分，是上開期間應列計服役年資，自不待言。然因上訴人自38年2月20日入伍起至40年5月1日止（共計2年2月12日）編制陸軍官校教導營第1連上等彈藥兵，屬士兵身分一事，己身知之最詳，其於62年4月1日退伍時，未據被上訴人核定上開期間年資計發退除役給與及相關補助，即知上情並可行使上開請求權，而未行使，遲至93年間始向被上訴人請求，顯逾15年之請求權時效，從而，被上訴人為時效抗辯，並以94年3月17日海理字第0940001493號函拒絕給付，自屬有據，訴願決定以被上訴人就上訴人之請求已於訴願決定前依職權作成處分，而認上訴人之訴願為無理由，依訴願法第82條第2項決定駁回，於法並無不合。
（二）、有關上訴人請求併計其自38年2月20日至62年4月1日期間所服士兵、士官及軍官役年資發給退休俸部分：查軍官退伍時之給與按服現役實職年資為計，而服現役者以在營任軍官職務者為限，此觀諸59年5月28日修正公布陸海空軍軍官服役條例第3條、第21條規定甚明。本件上訴人雖獲頒陸軍預備軍官適任證書，然其於39年10月31日至52年3月5日分別在營服士兵役、士官役，非軍官職務一節，有上訴人兵籍資料附卷可稽，是上訴人主張伊39年10月31日至52年3月5日之年資為軍官年資，伊軍官年資已有22年5個月，依法亦可領取退休俸云云，顯與事實不符，尚無可採。又上訴人至退伍時，士兵年資為3年8月21日、士官年資為10年3月21日、軍官年資為10年又25日，俱未達陸海空軍士官服役條例、陸海空軍軍官服役條例所定給與終身退休俸之標準，而士兵、士官、軍官年資於該時並無合併計算退伍年資之明文，是上訴人主張伊服士兵、士官、軍官役各年資應合併計算，即嫌乏據。又士兵、士官、軍官服役年資於上訴人退伍之時，斯時之志願士兵服役條例、陸海空軍士官服役條例、陸海空軍軍官服役條例，係分別計算核發，並無合併計算之明文，則60年5月1日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第22條後段「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之」乃各該規定旨意之重申，非屬擴張解釋。另士兵、士官、軍官服役年資於該時雖不得合併計算退休年資，但上訴人仍可按服役種類之年資，依相關規定請領各役別年資之退除役給與及相關補助，並未因其一役別退除役給與權利之行使，而排除其他，無悖於平等原則。次查，上訴人係於62年間以少校階退伍，基於適用法律應依程序從新實體從舊之原則，自應適用上訴人退伍當時有效之59年5月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例規定，且基於法律不溯及既往之原則，不得適用70年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則之規定。至司法院釋字第455號解釋旨在揭示「軍中服役年資」與「任公務員之年資」得合併計算為其退休年資，對軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有區別，與本件訟爭之士兵、士官及軍官各役別年資，於上訴人62年間退伍時得否合併計算退伍年資無涉，要難比附援引。綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，上訴人仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，命被上訴人作成核發2年2月又12日之退伍金及補償金及自62年4月1日起給與退休俸予上訴人之處分，洵屬無據，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）、關於2年2月又12日之退伍金及補償金部分：查上訴人服役年資未計算者，為在入伍生總隊（含教導營）及軍法學校受訓之時間。其年資請求權之消滅時效，依法應自87年6月5日起算，而原審謂於退伍時即可行使請求權，顯未慮及受訓時間年資不算而有不能行使之情形。又上訴人於入伍生總隊服役及軍法學校服役，該二者係屬同一事件，則為何後者准予補計年資而不消滅時效，而前者不准予補計年資而有消滅時效，原審未予敘明，其判決顯不備理由。況人事資料，因其有機密性，而由原單位以職權送交新單位，上訴人於40年5月1日自教導營進空軍通校，該營未將人事資料移轉，該服役年資無從可考，此乃因軍方行政疏失使然，原審未予行政救濟，反謂請求權消滅時效，有失公平正義誠信原則。另上訴人自38年2月20日入伍至62年4月1日退伍，此年資係屬一貫性而不可分，請求給與退休俸亦是如此主張，且係依司法院釋字第455號解釋所請求，應不發生請求權消滅時效問題，原審亦不否定，但又謂其中2年2月又12日之年資消滅時效，是其判決理由顯有矛盾。至本件係依訴願法第1條第1項規定提起訴願，與第2條第1項之規定無關，訴願機關卻以訴願法第2條第1項及第82條第2項規定駁回，亦顯與法有違。（二）、關於退休俸部分：依司法院釋字第455號解釋可知，公務員在軍中服役之年資尚可與其公務員之年資合併計算為其退休年資，則軍人當然亦可以其在軍中一貫服役之年資合併計算為其退休年資，乃為當然之理。又公務員在軍中服役年資之採計，不論是志願役或義務役及任公務員之前後服役，其年資均應採計，則軍人在軍中一貫服役年資之採計，不論是志願役或義務役，其年資當然亦均應採計，亦為當然之理。而原審謂該解釋與本件無涉，顯然違背論理法則。次依軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，由後備軍人轉任公職為公務員時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。相同地，上訴人於62年4月1日退伍後，亦是後備軍人，不過未轉任公職，而是轉回家養老，亦應將原在軍中服役之年資合併計算，為退休年資，乃為當然之理。且軍人為公務員之一種，其原在軍中服役之年資，不論階段如何，均應予合併計算為其退休年資，而領取退休俸，是本於司法院釋字第455號解釋意旨依憲法上之平等原則而來。惟原審顯然違反上開司法院解釋意旨及憲法第7條之規定，其判決顯有不適用法規之違法。另60年5月1日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則雖無「軍、士官年資可以合併計算」之規定，惟49年12月28日公布之軍人及其家屬優待條例第32條第1項即有「原在軍中服役之年資，應予合併計算」之規定，故違反此一規定，即是違反上開司法院解釋及違憲。另上訴人62年4月1日退伍時，因在校受訓時間不算，所以年資不夠，無法領取退休俸，迨至93年10月4日被上訴人以海理字第0930005745號函將上訴人就讀軍校年資補計時，則服役年資便為21年10個月又15日，即發生退休俸問題，故70年7月8日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則當可適用於本件。而原審謂之不適用於本件，顯有違誤。至依法預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起，上訴人之預備軍官適任證書係國防部於39年10月31日所授給，故軍官年資依法應從該日起算，亦有22年5個月，依法亦可領取退休俸，兵籍表即使無軍官職務之記載，此係軍方之問題，非可歸責於上訴人之事由。另有陸軍中校謝國楨與上訴人之情形完全相同，依其陳情之資料觀之，在45年間軍、士官、兵年資即可合併計算，可茲參考。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。且被上訴人應自62年4月1日起給與上訴人退休俸。併應發給上訴人2年2月又12日的退伍金及補償金等語。
六、本院查：（一）、按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125條前段及第128條前段分別定有明文，此項規定於行政程序法施行前，除法律別有規定外，於公法上之請求權應予類推適用之。次按「志願士兵在營服役期滿，應予退伍。」、「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」為91年6月5日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第39條第1項所明定。復按「士官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上，未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。三、服現役逾20年，或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2款規定，給與退伍金。」、「常備軍官，自任官之日起役，預備軍官，自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分，如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍、或解除召集，或除役時為止。二、預備役：區分第一預備役、第二預備役、第三預備役，以停役或退伍或解除召集者服之，至除役時為止。」、「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上，未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。三、服現役逾20年，或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2款規定，給與退伍金。」分別為48年8月8日公布施行之志願士兵服役條例第4條、48年8月4日公布施行之陸海空軍士官服役條例第21條、59年5月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第3條、第21條所明定。而依前揭各法規所定，志願士兵服役於94年志願士兵服役條例修正前，並無退伍給與之規定；而士官、軍官服役法定役期及退伍給與，依當時施行之陸海空軍士官服役條例、陸海空軍軍官服役條例，係分別計算核發，並無合併計算之明文，合先說明。
（二）、本件上訴人於38年2月20日入伍，39年10月1日改編至陸軍官校教導營第1連上等彈藥兵，40年5月1日考入空軍通信學校，41年11月15日畢業以下士任官，47年9月5日考入軍法學校，52年3月6日畢業以少尉任官，62年4月1日退伍，退伍時經被上訴人核定士兵年資1年6月9日、士官年資6年3月21日，軍官年資10年25日，並依當時施行法規發給退除給與，嗣被上訴人另於93年間核定增列漏計之士官年資4年，並補發退除給與差額予上訴人等情，此有兵籍表、空軍通信學校學生畢業證書、軍法學校學生畢業證書、陸海空軍軍官退伍令、國防部海軍總司令部人事署94年2月4日鄭樸字第0940002443號函、陸軍軍籍卡片等資料分別附訴願卷及原審卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認真實。關於請求補發38年2月20日起至40年5月1日止士兵年資之退伍金及補助金部分：
查上訴人自38年2月20日入伍，39年10月1日改編至陸軍官校教導營第1連上等彈藥兵，至40年5月1日考入空軍通信學校止，計2年2月又12日，此有前述陸軍軍籍卡片及國防部海軍總司令部人事署94年2月4日鄭樸字第0940002443號函在卷可憑，係屬編制內士兵身分，是上開期間應列計服役年資，自不待言，上訴人於62年4月1日退伍時，雖未據被上訴人將上開期間年資併計核發退除役給與及相關補助，上訴人於經核定退伍時即已知情並可行使上開請求權，而未行使，卻遲至93年間始請求補發，被上訴人以已逾15年之請求權時效，並為時效抗辯，以94年3月17日海理字第0940001493號函拒絕給付，於法並無不合。上訴人主張上開2年2月又12日士兵年資之退伍金及補助金請求權，依法應自87年6月5日司法院釋字第455號解釋發布日起算，洵不足採。至於上訴人請求併計其38年2月20日起至62年4月1日止所服士兵、士官及軍官役年資發給退休俸部分：查軍官退伍時之給與按服現役實職年資為計，而服現役者以在營任軍官職務者為限，此觀諸前揭59年5月28日修正公布陸海空軍軍官服役條例第3條、第21條規定甚明。本件上訴人雖獲頒陸軍預備軍官適任證書，然其於39年10月31日至52年3月5日分別在營服士兵役、士官役，並非軍官職務，有其兵籍資料在卷可稽，是上訴人主張39年10月31日至52年3月5日之年資為軍官年資，其軍官年資已有22年5個月，依法亦可領取退休俸云云，顯與事實不符，自無可採。又上訴人至退伍時，士兵年資為3年8月21日、士官年資為10年3月21日、軍官年資為10年又25日，俱未達陸海空軍士官服役條例、陸海空軍軍官服役條例所定給與終身退休俸之標準；又士兵、士官、軍官服役年資於上訴人退伍之時，當時之志願士兵服役條例、陸海空軍士官服役條例、陸海空軍軍官服役條例，係分別計算核發，並無合併計算之明文。另士兵、士官、軍官服役年資於該時雖不得合併計算退休年資，但上訴人仍可按服役種類之年資，依相關規定請領各役別年資之退除役給與及相關補助，並未因其一役別退除役給與權利之行使，而排除其他，無悖於平等原則。又上訴人於62年間以少校階退伍，依程序從新實體從舊以及法律不溯及既往原則，自應適用上訴人退伍當時有效施行之59年5月28日修正公布陸海空軍軍官服役條例規定，而不得適用70年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則規定。至於司法院釋字第455號係有關軍中服役年資與任公務員之年資得合併計算為其退休年資之解釋，核與本件係上訴人之士兵、士官及軍官各役別年資，於其62年間退伍當時法規不得合併計算退伍年資之情形有別，上訴人請求比附援引，合併其前述士兵、士官及軍官各役別年資發給退休俸，自難採據。經核原判決認原處分，並無違誤，訴願決定其中部分理由雖有不同，然均應予駁回之結果，則無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，軍人及其家屬優待條例第32條第1項係有關後備軍人轉任公職為公務員時，其原在軍中服役年資之合併計算規定，核與本件係士兵、士官及軍官各役別年資，於62年間退伍當時法規不得合併計算退伍年資之情形不同，上訴人自難執上開軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，資為本件對其有利之論據；另訴外人陸軍中校謝國楨退伍年資計算陳情案，經核與本件案情尚屬有別，亦難比附援引；又上訴人其餘所訴各節，無非係其對法律見解之歧異，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並命被上訴人應自62年4月1日起給與上訴人退休俸，及發給上訴人2年2月又12日退伍金暨補償金，均難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 楊 惠 欽法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 彭 秀 玲