最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00017號上 訴 人 宇達營造有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因有關稅捐事務事件，上訴人不服中華民國94年6月16日臺中高等行政法院94年度再字第7號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（以下同）83年至85年間，購進貨物（水泥、模板、鋼筋等），金額共計新臺幣（以下同）152,620,870元，涉嫌未依法取得憑證，而取得非實際交易對象元淞實業、祥莊實業、明莊實業、楊田實業、昌圖實業、裕倉工程、燦輝企業、旭亮實業、復踐實業、鼎臆國際等有限公司所開立之XR00000000號等250張統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額7,631,057元，案經法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱調查局東機組）查獲，移由被上訴人審理違章成立，依行為時（以下同）營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額處7倍之罰鍰53,417,300元（計至百元）。上訴人不服，申請復查未獲變更，循序提起訴願、行政訴訟及上訴均遭駁回。上訴人仍不服，依行政訴訟法第273條第1項第11款、第13款及第274條之規定提起再審之訴，遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：原確定判決（本院92年10月31日92年度判字第1504號判決，以下同）係以「上訴人為營業人」及「上訴人將系爭工程整體轉包與各下包商」之事實為判決之依據。 惟營造業之主管機關內政部營建署於92年4月15日營署建管字第0922906011號函已明白揭示，營造業間並無所謂「整體轉包」之用詞，詎原確定判決竟漏未審酌該函件，而有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。又監察院就原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）未踐行應調查之必要程序（即函請當時之臺灣省營造業審議委員會審議），率予認定本案為「整體轉包」，並課以上訴人及孝蓉等4家公司及百家中下游廠商鉅額罰鍰等違法缺失行為，業於93年4月26日以（93）院台財字第0932200355號函提出糾正在案；另主管機關內政部營建署於93年9月10日以台內營字第0930685946號函，請營造業之地方主管機關南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審理本案。該會於93年12月24日對本案作成決議，確認上訴人及孝蓉公司等4家營造廠商與李萬枝等39人間之關係為確有以登記證書借與他人使用之情事，並依行為時（以下同）營造業管理規則第31條第1項第3款暨土木包工業管理辦法第17條第1項第3款規定撤銷前揭4家公司（行號）之營造業登記證書，並於94年4月1日公告之，是原處分機關所據以課罰之事實及理由（即整體轉包），業經主管機關內政部予以廢棄變更為出借牌照之行為，上訴人即不負工程盈虧之責，上訴人根本無營業行為，自無繳納營業稅之必要，故原處分機關本於整體轉包所為之行政處分已失所附麗。本件原確定判決據為判決基礎之行政處分已有變更，而有行政訴訟法第274條及第273條第1項第11款規定之再審事由。為此，提起本件再審之訴，求為判決撤銷復查決定、訴願決定、原審法院91年度訴字第132號判決及本院92年度判字第1504號判決云云。
三、被上訴人則略以：上訴人前揭所述核與本件原處分係以上訴人取得非實際交易對象元淞實業等公司統一發票作為進項憑證，以申報扣抵銷項稅額、虛報進項稅額等全然無關。上訴人與各下包業者間不論為「整體轉包」抑或是「借牌」之關係，均屬將不得扣抵統一發票申報扣抵銷項稅額。又上訴人雖主張原確定判決有合於行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，惟上訴人並未指明其「證物」為何，倘係指南投縣營造業審議委員會93年12月24日撤銷上訴人、孝蓉、明勇、正宏等4家公司（行號）營造登記證書之決議，除已逾越行政訴訟法第276條第2項規定之再審期間外，且該決議係在前事實審言詞辯論終結前所不存在，非屬同法第273條第1項第13款所稱「未經斟酌之證物」。另上訴人與部分下包業者間若真屬「借牌關係」，上訴人就此不變之事實於發生時即已知悉，即應於前事實審言詞辯論終結前或於上訴時主張，豈能於發生近10年始向其他行政機關提出主張。是以，縱認上訴人有合於同法第273條第1項第13款之再審事由，亦因其知其事由不為主張，顯係可歸責於上訴人之過怠，依同條第1項但書規定，即不得於再審之訴主張。原審判決（原審91年6月19日91年度訴字第132號判決，以下同）依據被上訴人所陳資料、上訴人實際代表人許陳梅雀與各下包廠商於法務部調查局南投縣調查站之筆錄、上訴人之記事本及資金支付方式等情為綜合判斷，斟酌綜合全審辯論意旨，始認定其屬轉包關係，方為其敗訴之判決。此與南投縣營造業審議委員會僅依上訴人及部分下包業者「自承借牌」此等事後翻供之書面或口頭陳述，即報經目的事業主管機關並撤銷其營造業登記之決議迥然不同。是上訴人向定作人承攬系爭工程後，再將標得工程轉包予下包業者承作，其承攬及次承攬核屬各自獨立之法律行為，分別為營業稅法所規範之營業人，均應依營業稅法規定負繳稅義務等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：原審判決所認定之事實，係上訴人於83年至85年間，購進水泥等貨物，而取得非實際交易對象元淞實業等公司所開立統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，被上訴人依營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額處7倍之罰鍰，該判決認定上開事實之證據，係上訴人受委託人即實際負責人許陳梅雀於86年3月20日調查局東機組調查時之調查筆錄，及簽名確認之不實發票查核清單影本30張，另依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以86年度偵字第10700號、86年度偵字第10705號、86年度偵字第12572號起訴書及臺灣臺北地方法院以86年度訴字第2533號刑事判決書，簡時弘自82年起，僱用朱琪、徐繼全，莊鄭燦等人出任人頭公司負責人，陸續設立旭亮、祥莊、明莊、燦輝、楊田、昌圖、元淞、鼎臆、裕倉、復踐等有限公司，大量虛開發票販售牟利，供無實際交易之發票與營業人充作抵銷進項之事實，經檢察官起訴並由該法院判處有期徒刑在案，足認上訴人有以虛設公司開立之發票申報扣抵稅額。原審判決並未認定上訴人有將其所得標之工程整體轉包與各下包商之事實，而係上訴人購進水泥等貨物，取得非實際交易對象所開立統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額。又內政部營建署92年4月15日營署建管字第0922906011號函，發文日為92年4月15日，而原審判決於91年6月19日判決，並非原審判決訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，自與行政訴訟法第273條第1項第13款所規定之再審要件不合。至上訴人另稱原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）因處理上訴人及孝蓉等4家公司及百家中下游廠商罰鍰等事件，經監察院於93年4月26日提出糾正，又內政部營建署以上訴人及孝蓉公司等4家營造廠商與李萬枝等39人間之為「借牌行為」，依營造業管理規則第31條第1項第3款暨土木包工業管理辦法第17條第1項第3款規定撤銷前揭4家公司（行號）之營造業登記證書，並於94年4月11日公告，惟縱使有上開事實，原處分機關雖經監察院糾正，然迄今並未對本件行政處分有所變更，是原確定判決基礎之行政處分既無變更，又被上訴人就上訴人所為追繳逃漏稅款之處分，經本院以89年度判字第2070號判決確定在案，該確定判決亦未變更，是原確定判決均無行政訴訟法第273條第1項第11款規定之情形，上訴人以此部分符合同法第274條之規定，為本件之再審理由，亦屬無據等由，認本件再審之訴顯無再審理由，乃不經言詞辯論駁回上訴人在原審再審之訴。
五、本院經核原審再審判決（原審94年6月16日94年度再字第7號判決，以下同）於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：監察院係就原處分機關所主張之事實，認為被上訴人未依實務慣例函請當時之臺灣省營造業審議委員會就上開事實究屬借牌或整體轉包予以審議，因原處分機關未依慣例處置，逕就本案情形率予認定為整體轉包，並課上訴人鉅額罰鍰乙事，予以糾正。原處分機關不願依監察院之糾正意旨變更處分意旨，經上訴人透過南投縣議會向立法院陳情，立法院函請內政部營建署釐清事實，內政部營建署函請南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審理本案，該會對本案作成決議，確認上訴人與下包間之關係為確有以登記證書借與他人使用之情事（即借牌行為），並依營造業管理規則第31條第1項第3款暨土木包工業管理辦法第17條第1項第3款規定撤銷上訴人、孝蓉、明勇、正宏等4家公司（行號）之營造業登記證書，並於94年4月1日公告之。是原處分機關所據以課罰之事實及理由，業經主管機關內政部予以廢棄變更為「借牌行為」，故原處分機關本於整體轉包所為之行政處分已失所附麗。本件原確定判決據為判決基礎之行政處分之基礎事實已有變更，不言可喻。原審再審判決就本案是否得準用或類推適用行政訴訟法第274條之規定，並未敘明何以不得準用或類推適用之理由，核其判決自有不備理由之違誤。本件原處分機關所為之行政處分業經監察院認為該處分違背法令並提出糾正案在卷。而營造業之主管官署亦以書面公告原處分機關所為「整體轉包」之認定顯有不當，本件應屬「借牌行為」。據上足證原處分機關本於整體轉包之事實所為之行政處分，其適用法律均有違誤，原確定判決未予糾正，自有可議。綜上所述，原審再審判決既有判決不備理由之違誤，實有廢棄發回更審之必要，爰請廢棄原審再審判決，發回臺中高等行政法院更審等語。
六、本院查：按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。…」、「為判決基礎之裁判，如有前條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。」行政訴訟法第273條第1項第
11、13款、第274條分別定有明文。 準此，必須經確定判決採為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分已變更者， 始有行政訴訟法第273條第1項第11款、第274條規定之適用。另行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。本件原審再審判決認為縱使有上訴人主張原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）因處理上訴人及孝蓉等4家公司及百家中下游廠商罰鍰等事件，經監察院於93年4月26日提出糾正，又內政部營建署以上訴人及孝蓉公司等4家營造廠商與李萬枝等39人間之為「借牌行為」，依營造業管理規則第31條第1項第3款、土木包工業管理辦法第17條第1項第3款規定撤銷前揭4家公司（行號）之營造業登記證書，並於94年4月11日公告之事實，但原處分機關雖經監察院糾正，然迄今並未對本件行政處分有所變更，是原確定判決基礎之行政處分既無變更，又被上訴人就上訴人所為追繳逃漏稅款之處分，經本院以89年度判字第2070號判決確定在案，該確定判決亦未變更，是原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第11款規定之情形，上訴人以此部分符合同法第274條之規定，為本件之再審理由，即屬無據。
又原審再審判決認為原審判決並未認定上訴人有將其所得標之工程整體轉包與各下包商之情事，而係上訴人購進水泥等貨物，取得非實際交易對象所開立統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額；又認為內政部營建署92年4月15日營署建管字第0922906011號函，發文日為92年4月15日，而原審判決於91年6月19日判決，該函並非原審判決訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，核與行政訴訟法第273條第1項第13款所規定之再審要件不合等由，認本件再審之訴顯無再審理由，乃不經言詞辯論駁回上訴人在原審再審之訴。是以，原審再審判決已就上訴人主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11、13款、第274條之再審事由云云，認為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，難謂有判決不備理由之違法，原審再審判決就上訴人其餘訴稱各節縱或有未加以論斷者，惟尚不影響判決之結果，核與所謂判決不備理由之違法情形不相當。綜上所述，上訴意旨指摘原審再審判決違誤，求予廢棄，發回臺中高等行政法院更審，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第五庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 張 雅 琴