最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01712號上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 丙○○上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，上訴人對於中華民國95年3月22日臺中高等行政法院94年度訴更一字第00027號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），經被上訴人所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，上訴人等主張系爭土地為上訴人等（原另一共有人鄧平妹已於民國《下同》86年10月1日死亡，繼承人為上訴人甲○○一人）所共有，上訴人等於90年5月28日以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被上訴人以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，上訴人等不服，遂提起行政訴訟。經原審判決後，上訴人等不服，上訴由本院以94年度判字第01008號判決廢棄原審92年度訴字第00465號判決並發回更審。嗣經原審以94年度訴更一字第00027號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人等遂提起本件上訴。
二、本件上訴人等主張：上訴人等就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。其次，系爭土地自始即栽種「竹木」，地目登記為「田」，地籍圖謄本亦無任何「道路」標示，被上訴人竟任意認定為既成道路，顯有未當。再者，依相關街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道或其之一部，亦無「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實。此外，系爭土地亦非臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」。又，上訴人就系爭土地亦未有「怠於行使權利」之情事等語，求為判決確認苗栗縣政府就坐落苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺全部、同段第752地號面積15.98平方公尺全部及同段第753地號面積4.06平方公尺全部土地之公用地役關係不成立。
三、被上訴人則以：（一）依被上訴人建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片2幀，以及89年2月9日89建管字第890002386號建造執照及拆除執照申請案內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被上訴人建設局依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原「臺灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭3筆土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道，即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。（二）因系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被上訴人建設局89年12月16日核發89栗建管苗字第239號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被上訴人申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為上訴人等怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。
（三）本件比較被上訴人建設局上開建築線指定案建築線指定位置，系爭3筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用。本件再經被上訴人予以詳查，再依65年航照圖與相關地籍資料，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上。（四）本件經被上訴人以內政部62年11月29日台內營571079號函發布及內政部64年3月21日台內營字第622569號函發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」再予檢視，仍合於上開原則所列示得指定建築線之各款條件，亦合於供公眾通行之認定要件等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）公用地役關係存在與否，就上訴人等對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，是以，上訴人等提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。（二）系爭3筆土地相鄰之苗栗市○○段749、749-1、749-2地號土地係由同段原754、749、758 地號3筆土地於89年10月24日合併分割而成，而該754地號上原有苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，84年7月1日始改編門牌號碼為國華路190號。又馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，其座向係坐東朝西，接連建興15、16、17、18等號房屋（該4間房屋於國華路開闢時拆除），其出入均由系爭3筆土地與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），由南往苗栗市啟文國小方向出入，業據馮林玉珠於95年1月16日原審勘驗現場時證述屬實，亦即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，其門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，各該住戶分別自58年3月27日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地，並以系爭巷道作為出入之通路。準此，自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即已作為附近住戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾30年，而上訴人等復未能證明於公眾通行之初業已表示異議，參諸司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其公用地役關係存在，並無疑義。（三）訴外人馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，業據其證述該屋係坐東朝西，大門朝西，由門前之系爭土地出入，且從該屋拆除前所拍之照片觀之，其房屋西面較寬，東面較窄，西面設有水泥門柱，該屋係坐東朝西，應屬可信。上訴人等以該屋後有巷道而主張該屋係坐西朝東，尚非可採。又苗栗市福星里建興14號連接之建興15、16、17、18號亦均相同座向（坐東朝西），其出入利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、795、796、1305等地號）所連接之系爭巷道做為必要之通路，系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾三十餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅1戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。（四）上訴人等主張系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三人擅自砍除一節，查證人賴典佑、丁美君、湯銘勳於原審前次審理之92年11月10日準備程序時證述其等於89年1月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道，復有現場照片顯示系爭土地為水泥巷道，且上訴人等91年5月28日致函苗栗縣政府建設局都市計畫課時，並未陳稱栽種竹木及遭人砍除之情，果上訴人等主張屬實，則其對此有利之事實豈有不敘明之理？且上訴人等僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地91年以前非巷道僅種植竹木之證明，上訴人等此部分所陳顯與事實不符。另因訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害上訴人等土地權利之行使，先後將上訴人等在系爭土地上所欲設置之圍籬，將其圍籬鐵柱拔除1根及3根，該妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定，惟此與系爭土地是否種植竹木無關，且行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥縱經該案判罪確定，尚不能據以推論楊秀娥「未經土地所有權人即上訴人等之同意擅自利用上訴人等之土地」，並認進而足以影響本件公用地役權存在之認定。況依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，是上訴人等此部分主張亦難採認。（五）另上訴人等提出之接續一覽圖（即苗栗擴大都市計畫區域地形圖）及現今之都市道路地圖，指稱系爭土地自始並無道路存在一節。查被上訴人所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高層之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，業經被上訴人當庭陳明。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性，亦不得作為有無道路之佐證證據。況從接續一覽圖及現今之都市道路地圖觀之，僅能大略知悉圖上建築物及相關道路之位置，並非每一巷道均能繪製在內，譬如從接續一覽圖所繪之系爭巷道，該圖依原審至現場勘驗之結果對照觀之，其僅繪至建興39號處，向北左側因無房屋，致未繪至與國華路連接；另現今之都市道路地圖上並無系爭巷道之繪製，均與系爭巷道之實際情況不符，是上訴人等以上開2圖主張系爭土地自始並無道路存在，顯非可採。至有關上訴人等於偵查中所提出之「中華民國臺灣地區像片基本圖」第1版，依該圖所載係66年11月林務局攝影、67年農林航空測量隊製圖，其比例尺為5000分之1，可見該圖係經修飾過之航照圖，並非原始之航空照片。觀諸上開基本圖，系爭土地及其周邊黑色影像重疊頗為雜亂，肉眼無從辨認有無巷道存在，惟系爭土地寬約4公尺，隔鄰復種有竹木已如前述，而4公尺換算5000分之1僅0.08公分而已，又有相鄰竹木遮蔽，自難顯示於航空照片上；又該圖之圖例雖標明小路以紅色虛線標示，惟由該圖其他建物絕大部分亦未標示紅色虛線觀之，亦非可以紅色虛線有無作為系爭既成道路存否之認定標準，是以上開基本圖亦非可單獨作為判定既成道路存否之依據，上訴人等執以否認既成道路存在尚非可採。（六）建興新村之東側雖有一供公眾通行之既成道路（五谷路），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用。惟查該既成道路被上訴人已陳明該道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且證人馮林玉珠亦證稱建興新村居民住戶均係以系爭土地連接之既成巷路做為通行使用。是建興新村東側雖有該五谷路可供通行，然其並不影響本件系爭巷道認定為有公用地役關係存在。另系爭土地右側即建興新村內部數棟建物之棟距間雖有縱向及橫向之對外聯絡通道，惟該通道乃建興新村其他住戶對外與系爭巷道聯接巷道，自亦不影響本件系爭巷道認定為有公用地役關係存在。（七）上訴人等主張苗栗市○○段787、788、793、794地號土地與系爭土地，全部為上訴人等私人所有之「果園」，栽種果樹包括：蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等等農林作物，被上訴人將上訴人等所有私人果園指為供公眾通行數十年之既成道路，亦與事實不符云云一節。按原芒埔段224-
150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、79
3、792號）土地，於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊之農作物，惟當時查估時係5筆土地一併混合查估，準此，無法證明上開作物何項何種何數坐落於嘉福段787、794地號道路用地範圍內，尚無法據以推翻該2筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該2筆地號原無道路存在，上訴人等檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該2筆地號並無道路存在，亦無足採。（八）至系爭土地與國華路接壤處代表路面邊線之白實線有無中斷，係道路交通主管機關之為交通管理目的而劃設，劃設者既非既成巷道認定之主管機關，自難憑以認定既成巷道之存否。（九）系爭土地為既成道路之一部分，經調查認定確有存在久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係，上訴人等自有忍受之義務，而既有巷道之廢止，應依法定程序公告廢止，本件既成巷道從未經依法公告廢止，縱因事後苗栗市○○路開通，截斷系爭土地與苗栗市○○路無名巷既成巷道之連接，致系爭土地已變成僅為少數人通行之巷道，仍不得謂公用地役關係已消滅，並以系爭土地寬約4公尺，原審於95年1月16日至現場勘驗時，已據苗栗地政事務所之測量員吳星通指界系爭土地已全部鋪設水泥地，已無再予測量之必要。上訴人等訴請確認公用地役關係不成立為無理由等詞，為其判斷基礎。
五、本院查：本件本院前以94年度判字第01008號判決廢棄原審92年度訴字第00465號判決並發回更審時，業已指明略以「按事實之認定，必須具體明確。本件上訴人求為確認系爭土地全部之公用地役關係不存在之判決，法院審理結果倘認系爭土地供不特定公眾通行迄今年代久遠，自應明確認定公眾通行之具體位置及範圍。原判決既謂：自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即作為該戶出入通行之巷道等詞；又認定系爭既成巷道寬僅2米6。準此，系爭巷道似僅一側建有房屋，究竟寬2米6之既成道路，其四至範圍是否及於系爭土地之全部，非無疑問。原審既未至現場勘驗實際測量以資判定，遽認系爭土地全部係屬既成巷道，亦嫌率斷」等語，而本件原判決以「系爭土地寬約4公尺，原審於95年1月16日至現場勘驗時，已據苗栗地政事務所之測量員吳星通指界系爭土地已全部鋪設水泥地，已無再予測量之必要」，因認系爭土地全部為既成道路，固非無見。惟查苗栗地政事務所之測量員吳星通指界系爭土地已全部鋪設水泥地，要係指「現有道路」而言，然本件爭訟標的為通行數十年之「既成道路」，而原審92年度訴字第00465號判決，曾認定系爭既成巷道寬僅2米6（見該判決第21頁第7行）；即本件被上訴人於本件發回後審理中答辯亦陳述「4公尺現有巷道」、「故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用」及「據此，被上訴人依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原臺灣省建築管理規則第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線」（見原判決第12頁第8行、第19行、第21行）等語, (另原審92年度訴字第00465號原處分卷附件四第6、7頁,被上訴人89年1月29日收件，案外人徐韶男等申請建築執照時所附照片上亦標明2.
6.m現有道路)，並未變更既成道路寬度為2.6公尺之主張，原判決將95年1月16日至現場勘驗時，「寬約4公尺之系爭土地全部(已全部鋪設水泥地)」，認定為「既成道路」」，並未據說明其認定之依據，尚有判決不備理由之違法。上訴人執以指摘原判決違誤，為有理由。且本件事實尚欠明瞭，本院無從為法律上之判斷，自應將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 鄭 忠 仁法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 阮 桂 芬