最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01723號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國95年2月23日臺北高等行政法院93年度訴字第3086號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人係於民國90年8月經前國防部空軍總司令部(下稱空軍總部)核定以上校階退伍並支領退休俸，被上訴人於91年11月起二度(91年11月1日至同年12月31日止、92年2月1日至同年12月31日止)聘任上訴人為國防高級科技顧問。監察院於92年9月間以被上訴人聘用國防科技顧問案，不符陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第32條及支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法(下稱停發退休俸辦法)第2條之規定，而對國防部提出糾正案。嗣空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號及被上訴人以93年4月5日泰浩字第093004021號函(下稱原處分)，略以上訴人支領退休俸期間擔任被上訴人顧問所支酬勞，依服役條例第32條之規定，經空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金新臺幣(下同)225,683元等語。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張略謂：㈠服役條例(第32條第1項)雖有規定不能再任公職，惟其關於「公職」之定義卻是以行政規定(停發退休俸辦法)說明，而依據銓敘部93年8月2日部退三字第0932396867號函釋，公務人員退休法施行細則第39條所稱再任公職之工作報酬，係指「因職務上取得之固定性報酬」，與本件上訴人為兼職顧問所取得報酬並非固定(一個月不超過8天，且非編制人員亦無職稱)之情形不同，且行政規定不能牴觸公務人員退休法和公務人員任用法；再由被上訴人出具之91及92年所得扣繳及免扣繳憑單，格式代號分別為9A(執行業務)及92類(其他)，而非屬50類之薪資所得，亦已明確說明不適用停發退休俸辦法第2條中「公庫支給薪俸、待遇或公費」對公職之定義。因而上訴人並無牴觸服役條例第32條第1項或停發退休俸辦法第2條之規定，毋須停止原月退休金之領受。㈡被上訴人係主動邀請上訴人參與雄XXX計畫，先前已對上訴人之專業背景、軍中履歷及甫自軍中退役之事實有充分瞭解，雙方僅藉電話及電子郵件交換資格審查資料，前往工作前並無機會與被上訴人當面溝通。上訴人已翔實填列被上訴人提供之所有表格，軍中履歷巨細靡遺(所附照片亦為軍服照)，兩度通過被上訴人專責審查單位之資格審查未遭質疑。被上訴人在92年8月14日還以92泰浩0000000000號函函告國防部，說明上訴人任專業技術諮詢兼職顧問，並非編制內一般聘雇人員，亦不享有一般聘雇人員之薪給、待遇及福利。但被上訴人在92年10月參與國防部「監察院糾正本部顧問案之改進事宜」研商會議後，根據國防部決議旋即改稱上訴人牴觸服役條例第32條規定，立場搖擺昭然若揭，被上訴人未信守信賴保護原則。㈢原處分作成前，被上訴人並未使上訴人有陳述意見機會，而同任顧問之陸軍退役中將甯攸武不但於事前即已經被上訴人告知情況，且也不在行政處分之列，被上訴人「信賴保護原則」之對象存有選擇性，且也牴觸行政程序法第6條(行政行為不得為差別待遇)。㈣被上訴人聲稱空軍總部始為核認停發退休俸之權責機關，本件並係由空軍總部發函委由被上訴人追繳上訴人之退休俸。惟根據行政程序法第15條，行政機關固得委任下級及委託不相隸屬之機關執行行政處分，但先決必要條件為「應將委任及委託事項及法規依據公告之，並刊登於政府公報或新聞紙」，被上訴人顯然未經行政程序法之委託即逕行對上訴人執行行政處分，又明顯違反行政程序法第110條第6款(未經授權而違背專屬管轄之規定或缺乏事務權限者)，故本件原處分依法無效。就算空軍總部依被上訴人之函(92年12月31日泰浩0000000000)之要求作成行政處分，但空軍總部從未將該行政處分通知上訴人。為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
被上訴人則略以：經查本案係由空軍總部依據服役條例第32條及停發退休俸辦法第4條規定，函請被上訴人辦理追繳事宜，依停發退休俸辦法第3條之規定，空軍總部為核認應否停發退休俸之權責機關；被上訴人對於是否追繳及如何追繳退休俸等事宜，並無任何職權，且非屬退休俸核發、追繳之機關，僅為空軍總部代為辦理追繳之作業而已，亦即被上訴人並非行政處分作成之機關，是上訴人起訴主張被上訴人應廢棄原行政處分，顯有誤會；依訴願法第7條之規定，上訴人應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法。上訴人對被上訴人之訴求，顯屬被上訴人之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：㈠查上訴人於90年8月經空軍總部核定退伍並支領退休俸，被上訴人於91年11月起二度(91年11月1日至同年12月31日止、92年2月1日至同年12月31日止)聘任上訴人為國防高級科技顧問。上訴人支領退休俸期間擔任被上訴人顧問所支酬勞，經空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號函，略以上訴人依服役條例第32條規定，其公職薪資已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金，並請被上訴人協助向財勤單位辦理繳款事宜，嗣經由被上訴人以原處分通知上訴人溢領舊制退休俸俸金計225,683元，請於93年4月30日前向國軍台中財務處辦理繳款事宜等情，有上訴人與被上訴人訂立之顧問工作協議書、空軍總部93年1月28日空規字第0930000599號函、原處分附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。由上可知，本件上訴人係由空軍總部核發退休俸之人，而被上訴人乃上訴人支領退休俸後任職之公職機構，因之空軍總部依停發退休俸辦法第3條之規定，應為核認應否停發退休俸之「權責機關」，而被上訴人依同辦法第4條之規定，則為受空軍總部委託追回溢領俸金之執行機關。此由被上訴人原處分說明一乃載明「依據國防部空軍總司令部93年1月28 日空規字第0930000599號函辦理。二、台端支領退休俸期間擔任本院顧問所支酬勞，依『陸海空軍軍官士兵服役條例』第32條規定，經國防部空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領俸金。…四、請辦理繳款事宜並取據送交本院轉國防部空軍總司令部結案。」等情甚明。因此上訴人雖對原處分表明不服，但因原處分業已表明其係依據空軍總部93年1月28日空規字第0930000599號函辦理，且上訴人支領退休俸期間擔任被上訴人顧問所支酬勞，業經空軍總部核認已逾停發退休俸標準等情，顯然被上訴人乃以原處分表明執行上揭空軍總部所為行政處分之意旨，因此空軍總部始為真正原處分機關，縱空軍總部未將93年1月28日空規字第0930000599號函通知上訴人，至遲上訴人於收受原處分時應已知悉上揭空軍總部所為之行政處分。是以依上開訴願法第7條之規定，上訴人應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法，經原審於審理期間闡明空軍總部為原處分之委託機關，惟上訴人仍堅持對被上訴人提起本件行政訴訟，依上開規定及說明，上訴人對於被上訴人之訴求，即屬被上訴人之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上即無理由，應予駁回。㈡至上訴人雖謂依行政程序法第15條第3項之規定，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙等語，惟空軍總部係依據停發退休俸辦法第4條之規定，委由任職機關即被告負責於期限內追(扣)回溢領俸金，自有法規依據，又空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號函為上揭委託，該權限之移轉已因此而發生效力，至縱無踐行公告程序，僅係程序之瑕疵，係得補正之事項。惟本件核發退休金之權責機關確為空軍總部，仍應以空軍總部為被上訴人始為適格當事人。至空軍總部對上訴人所為溢領退休金追繳之行政處分是否有違反行政程序法之規定而有無效之情形，乃另一問題，至上訴人其餘實體之主張有無理由，乃無再予審究之必要，附此敘明等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人多次電話聯繫及函請被上訴人相關單位提供所需資料，雖已取得部分資料，惟經致函及面見雄風計畫主持人(徐炎廷)卻無法取得雄XXX計畫之起止時間及計畫特性等說明案情之公函及行政處分差別待遇之書面証據或被提供經變造不實之關鍵證物。上訴人亦曾以書面(95.2.4準備書狀)及口頭請求法官根據行政訴訟法第121(第4、5款)、123及138條調查證據及傳喚必要證人以澄清事實，審理法官卻急於結案未允傳喚相關證人，忽視上訴人法律權益，與行政訴訟法第124條有違。㈡依據空軍總部96年1月31日空規字第0960001281號函略以：「主旨：台端溢領退休俸金案係屬多階段處分，應對最後作成處分之機關提起行政救濟…。說明：…三、前國防部民93年1月28日空規字第093000599號函，係通知前國防部中山科學研究院，應對其所聘任之顧問辦理追繳溢領退休金，尚屬行政機關間之內部作業，且不具行政處分之其他要素，該件公文亦未發送當事人，應不符對之提起行政救濟之要件；另依支領退休俸軍士官就任公職，應由任職機關負責將申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關核定應否停支退休俸，若任職機關未依前述規定辦理，應由任職機關負責限期追回溢領俸金，是本案應對前國防部中山科學研究院所製作之行政處分，提起行政救濟。」是本件為多階段行政處分，且被上訴人為本件之權責機關，上訴人以之為行政訴訟之被告，並無不合。則原審如何要求上訴人認定空總為適格之當事對造？㈢上訴人業於原審一再主張被上訴人明顯牴觸多項法令，原審審理法官卻忽略被上訴人違法事實，不按法理判決，形成「自由心證凌駕法條，行政裁量及命令壓倒法律」之不當判決；原判決執意認定被上訴人不適格，不但牽強亦於法不合。㈣上訴人於原審曾提出行政院於92年2月28日要求各部會及其所屬機關調查聘用顧問情形時，國防部之部令根本未轉頒人事行政局對有給職及無給職之定義的行政作業疏失，導致在無調查標準情況下，誤報上訴人為「有給職」人員。而上訴人於95年1月5日函請被上訴人提供被上訴人函覆之調查結果明細表(2月4日寄達)，但最關鍵部分卻經被上訴人變造將原先誤勾之有給職篡改為無給職(證據已提供法官)，被上訴人一錯再錯已牴觸行政訴訟法第135條(妨礙他造使用、故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者)，亦違反行政程序法第1條(保障人民權益及增進對行政之信賴)及第8條(行政行為應以誠實信用之方式為之)，原審卻不予處理。㈤根據立院95年度總預算通案主決議，決議文並未溯及既往及進行追繳，立院並要求未來之法制化必須兼顧情理法。立法院要求行政院及考試院於3個月內將「再任公職」完成法制化，即表示目前政府行政部門對再任公職未完成法制化，被上訴人對上訴人趕盡殺絕式之行政處分及進行催繳已違反法律上之「比例原則」、「平等原則」及立法院決議。㈥原審第一次準備庭開庭後(95年1月13日)旋於同年2月9日進行辯論庭，雖上訴人提供多項重大之新證據及提出傳喚必要證人之請求，審理法官仍急於95年2月23日宣判本案，全案過程前弛後張難脫草率之嫌，漠視上訴人應有之法律權益。而受理本案之原審三位法官均為審理同性質案件原審法院93年度訴字3083號案之全部原班人馬，受判決前案敗訴之影響(亦以空軍總部方為行政處分機關為由，以被上訴人當事人不適格駁回上訴人之訴)，縱使上訴人提出多項新證物，在預設立場前提下，同班人馬再度做出相同判決，對上訴人至不公平。從全案審理過程及結果看不出承審單位曾盡心保障上訴人權益之努力。㈦原審審理法官在準備庭上僅問上訴人「是否加告其他單位？」卻於判決書中謂之「本院於審理期間闡明空總為原處分之委託機關，且與上揭另案93年度訴字3083號案之判決書內語句完全相同，前案之影響可窺豹一斑。又「闡明」意指詳細說明，若參考開庭筆錄即知所言非事實。綜上所陳，原判決認事用法均有違誤之處，實無維持之必要，爰請將原判決廢棄改判。
五、本院查：㈠按「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：月支待遇未達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。軍事單位一般及評價聘僱用各等人員。前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。第1項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員，如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處；第1項停發退休俸辦法，由行政院定之。」服役條例第32條第1項定有明文。次按「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」、「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關(國防部或各總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部)依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。依本條例第32條第1項但書規定繼續支領退休俸人員，除現職待遇係支單一薪俸者外，不得於退休俸中重複支領性質相同之補助費或其他給與。於職務或俸給有變動，其任職機關應通知當事人，並依前項規定程序辦理。」、「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追(扣)回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」為停發退休俸辦法第2條、第3條及第4條所明定。次按「無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視為委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4條之規定，向原委託機關或其直接上級機關提起訴願。」訴願法第7條定有明文；又「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。」行政程序法第15條第2項亦定有明文。查本件上訴人於90年8月經空軍總部核定退伍並支領退休俸，被上訴人於91年11月起二度(91年11月1日至同年12月31日止、92年2月1日至同年12月31日止)聘任上訴人為國防高級科技顧問。上訴人支領退休俸期間擔任被上訴人顧問所支酬勞，經空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號函，略以上訴人依服役條例第32條規定，其公職薪資已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金，並請被上訴人協助向財勤單位辦理繳款事宜，嗣經由被上訴人以原處分通知上訴人溢領舊制退休俸俸金計225,683元，請於93年4月30日前向國軍台中財務處辦理繳款事宜等情，乃原審本於職權調查認定之事實，且為兩造所不爭，堪信為真實。從而原審以本件上訴人係由空軍總部核發退休俸之人，而被上訴人乃上訴人支領退休俸後任職之公職機構，因之空軍總部依停發退休俸辦法第3條之規定，應為核認應否停發退休俸之「權責機關」，而被上訴人依同辦法第4條之規定，則為受空軍總部委託追回溢領俸金之執行機關。此由原處分說明一乃載明「依據國防部空軍總司令部93年1月28日空規字第0930000599號函辦理。二、台端支領退休俸期間擔任本院顧問所支酬勞，依『陸海空軍軍官士兵服役條例』第32條規定，經國防部空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領俸金。…四、請辦理繳款事宜並取據送交本院轉國防部空軍總司令部結案。」等情甚明。因此上訴人雖對原處分表明不服，但因原處分業已表明其係依據空軍總部93年1月28日空規字第0930000599號函辦理，且上訴人支領退休俸期間擔任被上訴人顧問所支酬勞，業經空軍總部核認已逾停發退休俸標準等情，顯然被上訴人乃以原處分表明執行上揭空軍總部所為行政處分之意旨，因此空軍總部始為真正原處分機關，縱空軍總部未將93年1月28日空規字第0930000599號函通知上訴人，至遲上訴人於收受原處分時應已知悉上揭空軍總部所為之行政處分。是以依上開訴願法第7條之規定，上訴人應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法，經原審於審理期間闡明空軍總部為原處分之委託機關，惟上訴人仍堅持對被上訴人提起本件行政訴訟，依上開規定及說明，上訴人對於被上訴人之訴求，即屬當事人不適格，在法律上顯無理由，而予駁回，即非全然無見。㈡上訴人雖執空軍總部96年1月31日空規字第0960001281號函略以：「主旨：台端溢領退休俸金案係屬多階段處分，應對最後作成處分之機關提起行政救濟…。說明：…三、前國防部民93年1月28日空規字第093000599號函，係通知前國防部中山科學研究院，應對其所聘任之顧問辦理追繳溢領退休金，尚屬行政機關間之內部作業，且不具行政處分之其他要素，該件公文亦未發送當事人，應不符對之提起行政救濟之要件；另依支領退休俸軍士官就任公職，應由任職機關負責將申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關核定應否停支退休俸，若任職機關未依前述規定辦理，應由任職機關負責限期追回溢領俸金，是本案應對前國防部中山科學研究院所製作之行政處分，提起行政救濟。」並主張本件為多階段行政處分，且被上訴人為本件之權責機關，上訴人在原審以之為行政訴訟之被告，並無不合云云。惟查行政處分之作成，須二個以上機關本於各自職權共同參與者，為多階段行政處分。此際具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分。人民對多階段行政處分如有不服，固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟，惟如此處理非無缺點，如當事人權益受損害實際上係因先前階段行政行為所致，而最後作成行政處分之機關事實上無從審酌前階段行政行為之適法與否，且不可能加予變更者，該為前階段行政行為之機關如未於行政訴訟起訴時列為被告，自非行政法院判決之效力所及，而無起訴之實益。上開空軍總部96年1月31日函之見解對本院本無拘束力，況依該函所示，本件被上訴人( 即任職機關)係負責將申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關(即空軍總部)，由空軍總部核定應否停支或追繳上訴人溢領之退休俸。換言之，應否停支或追繳溢領退休俸之核定仍屬空軍總部之權責，僅係在任職機關未依規定將申報單函送權責機關時，負限期追回溢領俸金之責而已。是以本件只要空軍總部核定結果，認上訴人應繳回溢領俸金，被上訴人即無從為相反之認定，對於命上訴人應繳回溢領俸金之行政處分亦無權加予變更，上訴人在原審起訴時以被上訴人為被告，本即欠缺權利保護要件，縱獲勝訴判決，亦無起訴實益。㈢上訴人另舉同類事件即原審法院93年度訴字第2735號退除給予事件，於原審審理時原列空軍總部及本件被上訴人為被告，原審以原告對於中科院之訴求，即屬被告之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上顯無理由，而予駁回，空軍總部部分則實體之審理，亦駁回原告之訴，原告俞建理僅就空軍總部之部分不服，提起上訴，本院95年度判字第2183號判決亦就該上訴部分為實體之審理，有各該判決影本附卷可參。足見類此事件，在原審起訴時，應以空軍總部為被告，方為當事人適格，本院之見解並未改變。㈣原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件核發退休金之權責機關確為空軍總部，仍應以空軍總部為原審起訴之被告始為適格當事人。並說明空軍總部係依據停發退休俸辦法第4條之規定，委由任職機關即被上訴人負責於期限內追(扣)回溢領俸金，確有法規依據，而空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號函為上揭委託，該權限之移轉已因此而發生效力，至縱無踐行公告程序，僅係程序之瑕疵，係得補正之事項，並非當然無效。上訴人其餘實體之主張有無理由，無再予審究之必要，而駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 楊 惠 欽法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 王 福 瀛