最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00186號上 訴 人（原審原告） 大華證券股份有限公司兼被上訴人代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬律師被上訴部分之輔助參加人
行政院金融監督管理委員會代 表 人 胡勝正上 訴 人（原審被告） 財政部臺北市國稅局兼被上訴人代 表 人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，對於中華民國93年10月28日臺北高等行政法院92年度訴字第157號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分課稅所得項下否准大華證券股份有限公司認列發行認購權證營業成本新臺幣壹拾肆億貳仟貳佰參拾貳萬陸仟參佰肆拾元暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分大華證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
大華證券股份有限公司之上訴駁回。
上訴審及廢棄部分第一審訴訟費用由大華證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人大華證券股份有限公司（下稱大華公司）民國（下同）87年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得額新台幣（下同）266,005,387元，又期貨交易所得13,400元，發行認購權證所得176,078,286元。案經上訴人財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）審查，而為以下之變更核定：㈠、就上訴人大華公司出售有價證券收入及成本、處分短期投資損失、自營部門經手費支出、債券交易利益等項目，均從帳列數額核定。㈡、上訴人大華公司依財政部83年2月8日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨，自行申報應分攤自營部門營業費用（含管理部門支援自營部門費用），如申報數額認列。㈢、惟免稅所得項下調增應分攤交際費73,603,600元、職工褔利金26,243,123元、利息支出77,356,272元，核定本期證券交易所得額為88,802,392元。㈣、上訴人大華公司本期申報認購權證所得176,078,286元部分，上訴人北市國稅局以其發行後買賣該認購權證損失1,422,326,340元，應歸屬證券交易損失，非屬認購權證權利金收入之成本費用，乃調增發行認購權證所得1,422,326,340元。上訴人大華公司不服上開核定而申請復查，但復查結果未獲變更，上訴人大華公司提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟，經原審法院判決將訴願決定及原處分（復查決定）關於課稅所得項下否准大華公司認列發行認購權證營業成本1,422,326,340元及調增出售有價證券收入項下應分攤利息支出77,356,272元部分均撤銷，大華公司其餘之訴駁回。大華公司就出售有價證券收入項下調增應分攤交際費及職工福利金部分不服提起上訴。北市國稅局就被撤銷課稅所得項下否准大華公司認列發行認購權證營業成本1,422,326,340元部分，提起上訴。至於出售有價證券收入項下調增應分攤利息支出77,356,272元部分則因未上訴而確定。
二、上訴人大華公司關於出售有價證券收入應分攤交際費、職工福利金及認購權證所得部分於原審起訴主張：㈠證券交易所得應分攤之交際費73,603,600元暨職工福利金26,243,123元：上訴人大華公司於申報交際費及職工福利金時，已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利金，調整至證券交易所得項下，調整後之申報金額並未逾所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條各款合計後所規定之限額，因此上訴人大華公司之申報方式並無違反前揭法令之處。上訴人大華公司係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，對本案即應依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋之規定處理，然上訴人北市國稅局卻以一未見諸法令規定之依業務別計算限額方式核定上訴人大華公司之交際費及職工福利金，已失去上開85年函釋之精神，顯有適用稅捐稽徵法第1條之1不當及有應適用而未適用財政部85年函之違法。另上訴人北市國稅局及原處分絕無直接侵害人民財產權而創設「依部門別訂定交際費限額」規定之權力，因此，上訴人北市國稅局以法律未明文規定之限額計算方式逕行按部門別及業務別核定交際費及職工福利金，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，更嚴重違反中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。另，按查核準則第81條上訴人大華公司所列舉之職工福利金運用方式可得知，上訴人大華公司依職工福利金條例提撥職工福利金，該筆提撥金額係公司對於全體員工所成立之準備金，並不因職級之差別或所隸屬部門之不同而有其差別待遇；故上訴人大華公司以員工人數作為合理分攤費用之基礎，計算免稅業務職工福利應分攤數，且調整後申報數未逾查核準則所規定之限額，當屬合法且合理。惟若依上訴人北市國稅局核定上訴人大華公司職工福利金之情形，卻使自營部門免稅業務須分攤之職工福利金與其他應稅部門及業務之職工福利金比例與應稅部門及免稅部門員工人數比例差之千里。上訴人北市國稅局之前述核定顯然不察事實，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重悖離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則。㈡發行認購權證所得：上訴人大華公司進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，上訴人北市國稅局不能逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失。
上訴人北市國稅局認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，上訴人北市國稅局否准上訴人大華公司得自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，而等於要求就收入毛額課稅，顯有違誤。權證避險交易實質上並非證券交易損失，上訴人北市國稅局之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人大華公司權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420號解釋及釋字第385號解釋。所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入配合成本原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4條之1後段，自必須在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係上訴人大華公司為獲取「應稅」之「認購權證權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4條之1之目的解釋不符。上訴人大華公司於發行權證時之權利金定價及避險模型及策略之訂定，絕未曾且絕不可能將避險操作之損失不得於應稅收入項下扣除之影響納入考慮，以調整其定價及避險模型。上訴人大華公司於認購權證發行期間所持有避險部位之多寡，係以訂價模型之計算結果據以執行，上訴人大華公司無法就權證定價保有彈性調整空間。認購權證於次級市場之交易，係經過交易所透明且公開之電腦系統進行價格撮合，在投資人可透過各種管道獲得或自行計算出合理之權證價格資訊時，上訴人大華公司亦無從自定價中轉嫁稅負給投資人。又「稅基相對性」理論非稅法上必然之考量，即以本件其他爭點而論，經上訴人北市國稅局否准認列為應稅項下之交際費、職工福利、利息支出，其收到該等遭剔除費用之一方，稅法上亦無因而給予免稅之規定。為此訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人北市國稅局在原審答辯則以：㈠出售有價證券收入應分攤交際費、職工褔利金部分：上訴人大華公司係經營證券業務之綜合證券商，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅。是上訴人大華公司本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，而營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是上訴人北市國稅局為正確計算「免稅所得」將本年度列報之交際費及職工褔利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，並無不合。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，是上訴人北市國稅局為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第37條規定，及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋，分別核算上訴人大華公司非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費及職工褔利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工褔利金限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工褔利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工褔利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，對於上訴人大華公司應屬最有利之計算方式，於法並無不合。有前本院81年7月27日81年度判字第1462號判決、本院90年度判字第1893號判決等可資參照。且上訴人大華公司86年度交際費及職工褔利金部分，亦經臺北高等行政法院90年度判字第4340號判決採相同見解。所訴上訴人北市國稅局將其交際費及職工褔利金超出應稅部分之限額轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，有違所得稅法之相關規定云云，核無足採。㈡認購權證所得部分：上訴人大華公司主張系爭認購權證避險部分損失，係從事認購權證交易，依法必需從事買賣標的股票之避險操作之損失，應屬認購權證權利金收入之成本費用性質，不應適用所得稅法第4條之1之規定乙節。查認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（5）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。又依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋規定，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。是上訴人大華公司所訴，系爭認購權證售價損失，係屬認購權證權利收入之必要成本費用乙節，核與首揭規定不符。核無足採。是上訴人北市國稅局原核定，依首揭規定尚無不合。茲將財政部針對認購權證課稅問題說明如下：１、財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋背景說明：ａ、財政部86年5月23日（86）臺財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定「認購（售）權證」為其他有價證券。ｂ、認購（售）權證既經核定為有價證券，依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。ｃ、發行人於發行時所取得之發行價款，據財政部證券暨期貨管理委員會備查之「認購（售）權證上市審查準則」規定，發行認購（售）權證所收取的價格為權利金。因此，財政部86年12月1日台財稅第000000000號函核釋，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。至於認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，因所得稅法第4條之1明文規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，爰於該函重申，認購（售）權證發行人於發行後，如因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。上開函釋僅係重申所得稅法的規定。ｄ、證券商買賣認購權證或權證標的股票之所得或損失不予併計損益計算，主要係因所得稅法第4條之1「證券交易所得停止課徵所得稅，損失亦不得減除」之規定相當明確，該條文所稱證券交易所得或證券交易損失並不區分適用前提，不論獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，凡屬「證券」，其交易之損益皆有其適用。本部所為之核釋不得超越上開條文之規定，而對避險操作之證券交易損益有不同規範，即依法尚不能以行政命令作出「證券商買賣認購權證或權證標的股票之證券交易所得應納入課稅，證券交易損失准予減除」超越稅法規定之解釋。２、認購（售）權證發行人發行所取得之價款非屬射倖性所得：由於有部分人士提出「認購（售）權證權利金有射倖性所得之特徵，其相關成本費用之認定應較有彈性，宜容許把『實際履行對待給付義務範圍內之一切行為』均納入計算，主張應將證券交易損失列入權利金之成本費用項目減除，而排除所得稅法第4條之1適用」之疑義，事實上，認購（售）權證發行人發行所取得之價款並非射倖性所得，茲說明如次：ａ、所謂「射倖性所得」，意指利用機率、碰運氣的方式以獲得利益，例如，懸賞廣告、抽獎等所得就是一種射倖性所得，該項所得純粹繫於偶然因素，通常無固定訂價，其成就與否以或然率（機率）為前提，不確定性高。ｂ、發行認購（售）權證是以標的股票另創之衍生性金融商品，是金融市場中一種相當高度專業的產品，發行人運用專業評價模式計算其理論價格，並針對上開理論評價模式中之假設，衡量我國證券市場可能影響交易成本因素（如手續費、租稅因素、保證金、融資限制、標的股票股價的波動性、其他發行人訂價之競爭等因素）而加以修正，決定其實際發行價格，故有其訂價。發行人及投資人基於其專業之判斷而交易，具有相當之確定性。此外，其成就與否（履約與否）完全操之於投資人之意願，並非繫於偶然事故或情況，與前揭射倖性所得純粹繫於偶然事件之性質迥異。ｃ、認購（售）權證既非射倖性契約，其所得即非射倖性所得，相關成本費用之認定自無容許應較有彈性，而將「實際履行對待給付義務範圍內之一切行為」均納入之理，自亦無由主張將證券交易損失列入成本費用項目減除，而排除所得稅法第4條之1適用。３、發行人避險交易仍具自主性：認購（售）權證發行人申請發行及上市，依據「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」（86年5月31日財政部證券暨期貨管理委員會（5）字第03196號函）第14點及「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（86年6月3日財政部證券暨期貨管理委員會（5）字第431 82號函同意備查）第5條第2項第3款規定，認購（售）權證發行計畫應載明．．．「預定之風險沖銷策略」，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，至於風險沖銷策略之內容、程度與操作方向等，則無強制規範，只要適當，主管機關並不介入，且依當時該要點及準則規定，發行人於經核准發行並上市後，即令未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷策略，主管機關亦無任何規範措施。發行人依其預定之風險沖銷策略，於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，所進行之避險操作，依其與投資人之約定，仍可自由判斷避險股票之最佳買賣時點，並未喪失其自主性。４、避險交易不可因其結果為負，即主張其性質為「成本費用」，結果為正，又任意變更其性質為「所得」：按避險交易之結果可能為損失亦可能是有所得，避險交易損益若係成本費用項目，當避險結果為負數時，發行人主張應予減除，但當避險結果為正數時，發行人可依同理主張稽徵機關不得對「成本費用」項目課稅；或若主張避險交易結果為正數時，則列入所得課稅。然實際上「成本費用」項目不會呈現「所得」之情況，更無由主張以避險交易結果之正負，而改變其性質。易言之，發行人無由主張避險交易結果為負數時，認為其性質為「成本費用」項目，避險交易結果為正數時，卻又主張變更其性質為「所得」。５、財政部依法核釋，並無違誤：所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」有關計算課稅所得額時，各項所得是否應稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除的項目。證券商發行認購權證所產生之避險證券交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得稅法第4條之1規定證券交易損益之性質，在無特別立法之下，自應適用所得稅法第4條之1規定。若避險證券交易損失可以減除，形同實質改變所得稅法第4條之1規定適用的範圍，財政部自不得作出違反母法之核釋等語，資為抗辯。
四、原審關於出售有價證券收入應分攤交際費、職工福利金及認購權證所得部分以：㈠有關「出售有價證券收入項下應分攤交際費」之認定部分：⒈依行為時所得稅法第37條第1項之規定，交際費有其限額，而其限額又是按「進貨」、「銷貨」、「運輸貨物」、「供給勞務或信用」之營業內容定之，且每一項業務種類之交際費用均有其一定之最高限額，在此4款業務範圍內之交際費支出，均必須不超過其限額，且符合交際費支付之法定要件者（即「業務上直接支付」，「經取得確實單據」），才能核實報銷。而各個業務範圍各自「實際支付、又未超過限額」之交際費加總後，為納稅義務人所得申報之交際費用額度。在同一營利事業有應稅所得與免稅所得時，稽徵實務上則按每一營業類別之限額各自計算其交際費可計列之總額，並按此總額來限制准予認列之費用。於綜合證券商，則認為其課稅所得項下只有「供給勞務或信用」一種業務而已，所以就直接按照所得稅法第37條第1項第4款來認定「課稅所得」項下之交際費最高限額，並在實際交際費金額之認定上採取對納稅義務人最有利之方式，放棄事實認定，直接就認為「最高限額即為實際支出金額」，全數認列，超過限額部分則全數認定免稅所得項下之交際費。⒉惟綜合證券商在課稅所得項下有「供給勞務或信用」以外之「進貨」或「銷貨」業務，畢竟是一種例外情形，如果真有此等例外情事，一樣可以按實際「進貨」或「銷貨」收入金額來增加其課稅所得項下之交際費限額，這可以由納稅義務人提出證據資料，個案認定之。在事實認定上，放棄證據資料之判斷與攤提公式之運用，而採取對人民最有利之認定結論，從個案中之「不利益變更禁止原則」言之，也無指為違法之餘地。最高行政法院92年度判字第266號判決亦採按業務別計算交計費，上訴人大華公司主張不應按業務別計算交際費，而應按合計後之限額計算交際費之詞，尚不足採，此部分起訴為無理由，應予駁回。㈡有關「出售有價證券收入項下應分攤職工褔利金額」之認定部分：按營利事業所得稅查核準則第81條第2款，就職工福利之資金來源定有一定之標準以為限制，即：⑴就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量1次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20%為度。⑵每月營業收入總額內提撥0.05%至0.15%。⑶下腳變價時提撥20%至40%。由於職工福利之資金來源必須有標準可循，則在證券交易所得免稅之情況下，按不同標準所提撥之職工福利資金，要如何算入課稅所得或免稅所得項下之費用，爰將目前實務上之法律見解說明如下：上述⑴之情形（即職工福利基金之來源為創立時實收資本額或增資資本額者），由於其資金來源與收入無關，也不發生產自那一部門之問題，目前稅捐稽徵機關之作法是「類推適用」上開85年度函釋之分攤標準。上述⑵之情形（即職工福利基金之來源為營業收入者），因為其資金來源與收入有關，而收入本身即有課稅與免稅之不同，此時是否會因此有類似交際費之情形，認為必須建立「限額」觀念，而要求課稅所得項下提供之職工福利基金要受收入比例定之，即是有待判斷之課題，但其判斷與上述交際費之判斷相同，最終還是要取決於最高審級之法律見解，如果最高行政法院支持「限額」法律之觀點，下級審法院也無從為不同之法律意見。目前司法實務上，最高行政法院顯然是接受此等觀念的，相關案例見最高行政法院89年度判字第2069號、91年度判字第527號判決。上述⑶之情形（即職工福利基金之來源為下腳變價金時）雖然目前稅捐稽徵實務上並無先例可資遵守，但由於所謂之「下腳」是指生產營業過程所生之廢料，因此只有課稅部門會有產生此等金額，故無適用分攤標準之必要，全部金額均應列入課稅所得項下之費用。是以在職工福利金之情形，但由於最高行政法院之法律意見認為「來自營業收入之職工福利金」，有類似交際費之「限額」法規範之適用（上開最高行政法院89年度判字第2069號、91年度判字第527號判決意旨參照），故應認上訴人北市國稅局機關之作業方式為合法，而上訴人大華公司所稱應以員工人數來分攤費用之詞尚不足採。此部分起訴應予駁回。㈢有關大華公司發行認購權證權利金收入（應稅項下）之營業成本，可否包括避險損失之支付部份：⒈營利事業所得稅制以「權責發生制」為原則，所以應以其所對應之成本費用是否以實際耗用（支出）為標準，所以當營利事業實際取得收入客體，但對應之成本費用還沒有實際支出者，應列為「預收收入」，等到對應之成本費用已確定才認為所得（收入）之時點。經營認購權證所生之損益，不管對發行權證之證券商或買入權證之投資客而言，性質上均屬「預估性所得」（或「預估性所得」項下之損失），其所得實現時點要依權責發生制之精神以投資人依權證實際履約日（價內情形）或應履約日（價外情形）為準。又從權證發行之日起，至權證履約日止，發行權證之證券商所持有之權證「標的股票」，均係為將來履約之目的，因此其持有之標的股票也一樣具有「閉鎖性」，茲說明如下：①、發行權證之證券商在發行之日必須有一定部位的標的股票（大約為權證標的股票的半數，但可視其避險模式而不同其數額）。而且在本案發生年度內，依當時財政部之規定，該證券商之自營部門從該日起至權證履約完畢日止，均不能再持有任何一張標的股票，以前自營部門買入的標的股票均應結轉至發行認購權證之部門，作為權證發行的準備部位。且自營部門在權證發行期間內均不能再自行買賣標的股票。②、在權證發行期間內，權證發行商持有之標的股票張數最多不得超過權證所認購的張數。⒉認購權證既然是一種「預估性契約」，就有風險問題，而認購權證與一般「預估性契約」相比較，其較為複雜之處則在於其在制度上有避險設計（證券商必須向主管監督機關提出避險計劃，才有可能獲准發行認購權證），且其避險方式有二種，一為買賣標的股票；一為自認購權證之市場上向投資客買回自己發行之認購權證，並且視情況再行賣出，且二種方式可以交互運用。⒊認購權證中對標的股票的買賣，並不只限於避險行為本身，事實上最後履約階段外觀上也有證券交易行為，此等買賣行為亦可能產生損益。①從收入成本配合原則言之：既然上訴人北市國稅局機關也承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現。為何在計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而避險操作所生之成本，這樣的看法彼此矛盾。另外如果少了標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，發行權證的證券商所最後賺得之「所得」，根本無法計算出來。在這裏如果將避險成本認定為獨立的證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權證權利金「所得」，這也與該項營業活動之事務本質不符。②從買賣標的股票及認購權證的過程觀之：上訴人北市國稅局機關最堅強的論點，則是建立在所得稅法第4條之1上，認為「依法言法」，既然所得稅法第4條之1明定證券交易所得免稅，而證券交易損失也當然不得自所得額中減除，而以上避險操作以及履約行為，外觀上既然有證券交易之事實，無論其內在之本質為何，至少從稅捐法制的角度觀察，即應「定性」為證券交易損益，不得與權證之權利金收入形成「收入成本」間之對應關係。但本院並不同意北市國稅局這個觀點。因為發行認購權證之證券商雖然也有標的股票及認購權證的買賣行為外觀，可是如果探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有下述之差異，而正是基於此等內在決策差異，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義：ａ、對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」。ｂ、但是對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。Ｃ、因此二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來，且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權。ｄ、所得稅法第4條之1之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。本案涉及收入之定性問題，而收入之定性，必須取決於其實質經濟目的與該經濟目的在民商法制下之規範方式，無從由稅捐法制來決定，而上訴人北市國稅局機關在認購權證課題所持的見解，簡言之，就是將「法律適用」優先於「事實定性」，這樣的見解在思辨邏輯上恐有未妥。⒋綜上所述，本件原處分在有關「認購權證營業成本認定」部分之規制性決定，上訴人北市國稅局機關所持法律見解尚非法律之正確解釋，是其此部分規制性決定，自屬違法。訴願決定未予糾正，亦有未洽。故將此部分之訴願決定及原處分均撤銷，發回原處分機關重為核定。
五、本院經查：㈠有關核定免稅所得項下應調增分擔交際費暨職工福利部分：⒈按自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所規定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，．．．二、以銷貨為目的，．．．三、以運輸貨物為目的，．．．四、以供給勞務或信用為業者，．．．」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第37條所明定。再按「．．．二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：①買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。②因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「．．．其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更」亦分別經財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋及85年8月9日台財稅第000000000號函釋在案。本件上訴人大華公司87年度營利事業所得稅結算申報，原列報之交際費121,266,254元，職工福利金38,833,132元，被上訴人北市國稅局初查結果，扣除屬應稅業務可列支之最高限額交際費46,613,850元、職工福利金11,621,963元後，其餘交際費74,652,404元、職工福利金27,211,169元，應屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其免稅所得，因此調增出售有價證券收入應分擔交際費73,603,600元〔計算式：74,652,404元－自行申報數（825,507元+223,297元）＝73,603,600元〕職工福利金26,243,123元。〔計算式：27,211,169元－自行申報數（827,922元+140,124元）＝26,243,123元〕，乃選擇對納稅義務人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費、職工福利金係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，據以核定本期證券交易所得額，上訴人大華公司不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，復遭訴願決定駁回，乃提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。經查上訴人大華公司之所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費、職工福利金部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人大華公司為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費、職工福利金限額，再據以分攤其交際、職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第81條暨上開財政部83年函釋、85年函釋，分別核算上訴人大華公司非屬免稅業務部分之交際費、職工福利金可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費、職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人大華公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費、職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費、職工福利金限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。⒉營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸。上訴人大華公司稱被上訴人北市國稅局之核定將原屬應稅部門實際發生及分攤之交際費、職工福利金，加以剔除轉由免稅部門吸收，導致應稅項目實際發生之成本費用歸由免稅項目吸收，不符經濟實質，亦違反所得稅法收入與成本配合原則之立法意旨，且行為時所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋未明文規定交際費應否按部分別予以分別計算限額，有判決理由矛盾之違法云云，即不足採。⒊綜上所述，交際費暨職工福利金部分原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人大華公司在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人大華公司對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬其一己主觀之見，難認原判決有違背法令之情形。上訴人大華公司上訴意旨仍以交際費、職工福利金認列，應採總費用與總限額比較及員工人數等方式，不應按被上訴人北市國稅局上開認列方式，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核上訴為無理由，應予駁回。㈡有關發行認購權證權利金收入（應稅項下）之營業成本，可否包括避險損失之支付部分：⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額申減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠財政部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。．．．」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月1日台財稅第000000000號函釋示在案。查財政部86年12月1日台財稅第000000000號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應所行為時得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月3I日台財稅策000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。上訴人北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。被上訴人大華公司主張其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，及因避險而買回（或再賣出）所發行認購權證之損失，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，或所發行之認購權證，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍上訴人北市國稅局既將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本費用云云。惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：
89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月I4日修正條文第8條第1項第5款、第I0條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採被上訴人大華公司主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原判決以被上訴人大華公司發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賈股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，被上訴人大華公司所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，被上訴人大華公司稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。縱然具權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。被上訴人大華公司復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象云云，惟查此現象對國內企業經營者而言，固有所不公平，惟國外證券商乃依法為之，國內證券商亦應循立法途逕而濟之，尚非法院審判所得斟酌。被上訴人大華公司稱財政部准許外資券商發行認購權證時，依行為時所得稅法第25條第1項係以其權利金收入之15%為營業所得，故85%即擬制為其成本，從而權利金收入即非屬無成本費用之收入，依實際課稅原則絕不可能產生收入與所得金額相近或得就收入毛額課稅之結果，故於權利金收入項下應扣除相關之避險成本費用云云。惟就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將大華公司避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，大華公司此部分之主張，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，北市國稅局認大華公司因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。２會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：①按所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期問認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期問轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。
惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。②即便認為原判決所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之單一的「私法上外在法律關係」，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與大華公司是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，乃屬二事。原審判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。⒊收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。⒋原審判決一方面認為發行（經營）認購權證為單一之「私法上外在法律關係」，避險行為屬發行權認行為之一部分，不得獨立計算盈虧，另一方面卻又認為得將避險行為自發行權證行為中抽離，獨立觀察並與一般之股票買賣行為作比較，因而得出避險行為與一般股票買賣行為性質不同之結論，其判決理由自有矛盾。⒌發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果，要屬「量能課稅原則」之例外，原審判決以為將標的股票交易所得及損失列為發生權證盈虧，始符合「量能課稅原則」，有判決不依法之違法。另行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。原審判決竟稱行為時所得稅法24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用，竟准大華公司將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。⒍綜上所述，北市國稅局對系爭避險損失1,422,326,340元否准大華公司認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將此部分之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，既有違誤，上訴人北市國稅局之上訴為有理由，且此部分之事證已明確，故將原判決此部分廢棄，並判決駁回被上訴人大華公司此部分在第一審之訴。
六、據上論結，本件大華證券股份有限公司上訴為無理由，財政部臺北市國稅局上訴為有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第三庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 劉 介 中法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
書記官 蘇 金 全