最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01837號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師林石猛 律師被 上訴 人 考試院代 表 人 乙○○上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺北高等行政法院94年度訴字第1112號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）89年3月間以巴拉圭華僑身分向考選部申請中醫師檢覈，並繳驗自76年4月至89年3月之僑居證明書、行醫年資證明書、行醫聲望卓著證明書等證明文件，經考選部中醫師檢覈委員會審議通過，准予參加中醫師檢覈筆試，嗣應90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試及格，取得考試及格證書。91年7月間，上訴人經人檢舉除持有中華民國護照外，另持有巴拉圭護照入出境，且長時間滯留國內，不符華僑申請中醫師檢覈之資格。案經考選部函請法務部調查局偵辦，嗣該局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）92年5月29日電廉字第09278024320號函查復略以，依上訴人申請參加中醫師檢覈考試所附之僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書，自76年4月15日至89年3月16日間，上訴人以中華民國僑民身分在巴拉圭亞松森市居住雖已滿5年以上，惟調閱其雙重國籍入出境資料比對，其實際在國外停留天數僅410天（1年又45天）等語。考選部爰於92年7月2日召開中醫師考試審議委員會第5次會議重為審議結果，認上訴人於僑居證明書所載期間，以雙重國籍身分入出境，在巴拉圭實際居住並執行中醫業務僅410天，未滿5年，不符中醫師檢覈辦法第2條第3款得應中醫師檢覈之規定，原89年該部中醫師檢覈委員會准予應中醫師檢覈筆試之資格應予撤銷；又因於考試及格後發現其自始不具備應考資格，並應依專門職業及技術人員考試法第23條第4款之規定，報請被上訴人撤銷其考試及格資格並吊銷其考試及格證書。嗣臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於92年10月28日以上訴人涉嫌偽造文書提起公訴。考選部爰於93年4月6日以選專字第0933300463號函，檢具上開中醫師考試審議委員會第5次會議決議及檢察官起訴書，報請被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，案經被上訴人查明屬實，以93年5月11日考臺組壹二字第09300040093號函撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書（下稱系爭原處分）。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定：關於請求撤銷原處分．．．部分訴願駁回。其餘請求國家賠償部分之訴願不受理。上訴人就關於請求撤銷原處分遭訴願駁回部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：（一）、查中醫師檢覈辦法第2條第3款，並未明文要求華僑須「實際居住於僑居地之日數滿5年以上」，始得申請中醫師檢覈，其僅要求申請檢覈之華僑應在僑居地執行中醫業務滿5年且聲望卓著即可，是被上訴人逕以華僑需於僑居地「實際居住日數」達5年以上者始得申請檢覈，實係錯誤解釋法律並增加法律所無之限制。再者，被上訴人雖一再主張上訴人應於僑居地「實際居住日數」達5年以上始可申請中醫師檢覈，然迄今均未提出任何證據證明中醫師檢覈辦法係要求華僑應於僑居地「實際居住日數」滿5年以上，且從未以本件之標準對其他中醫師檢覈申請人進行相同審核，足見其所述明顯違反法律保留原則。又執行中醫業務之方法，法律並無明文限制，上訴人自76年起即在僑居地巴拉圭亞松森市設立「中國漢藥聯合診所」，至89年申請中醫師檢覈時執行中醫業務年度已逾10年，自已符合當時有效之醫師法與中醫師檢覈辦法之規定。況上訴人已依法取得巴拉圭政府所核發執業已滿5年以上之行醫執照、診所設立證明、行醫註冊證明、繳稅證明與巴拉圭身分證明等文件，並經我國駐巴拉圭大使館及亞松森中華會館出具證明書，且經考選部94年2月17日選專字第0940000908號函證實其確已實質審查上訴人資格文件無誤，自應認為上訴人已符合中醫師檢覈辦法第2條第3款所定之檢覈資格。又中醫師檢覈辦法第6條第2項與第3項定有「應於5年內應試」或「保留5年為限」之文字，由法條文意觀之，此處所稱之「5年」顯指「5個年度」之意，從而同辦法第5條第1項中有關「居住5年」或「行醫5年之證明」，自應作相同解釋，而認係指居住或行醫達「5個年度」，原處分顯因被上訴人錯誤解釋並適用中醫師檢覈辦法而屬違法。另如前述，上訴人於申請中醫師檢覈時，業將所有真實資料與證明文件全部交予考選部與其他機關實質審查，並經考選部准予筆試，縱認中醫師檢覈辦法第5條所稱之「5年」有可能被解釋為「相當於5年之日數」而使上訴人之考試資格容有疑義，然此一瑕疵亦係因可歸責於被上訴人之典試或試務疏失所致。是以縱認被上訴人有撤銷上訴人錄取資格之權限，其撤銷權亦因專門職業及技術人員考試法第20條所定1年除斥期間屆滿而消減。（二）、上訴人向我國駐巴拉圭大使館申請僑居證明書時，已提出上訴人之本國及巴拉圭籍身分證與護照供大使館查驗。而上訴人於89年3月為參加中醫師檢覈考試，乃向我國駐巴拉圭大使館及巴拉圭亞松森中華會館申請核發僑居證明、行醫年資證明與聲望卓著證明，經各該機關確認無誤後據以核發前揭證明，且考選部更就各該證明提供相關資料進行實質審查外，亦直接向各該機關查證屬實後，准許上訴人參加中醫師檢覈考試，故上訴人所提出之行醫年資證明書等，均係各該機關實質審查後核發或加以認證，並無任何不實。惟被上訴人明知原處分認定之事實與客觀真實不符，仍率以上訴人於僑居期間未提供巴拉圭護照予我國駐巴拉圭大使館為由，撤銷上訴人之中醫師檢覈資格並吊銷上訴人之考試合格證書，足證原處分與訴願決定認定事實錯誤。（三）、上訴人向我國駐巴拉圭大使館申請僑居證明書時，已檢具包含上訴人巴拉圭籍身分證與護照在內之所有文件，並未隱匿或提供不正確資料。又上訴人當初向考選部申請參加檢覈考試所提供之巴拉圭政府所核發執業已滿5年以上之行醫執照、診所設立證明、行醫註冊證明、繳稅證明與巴拉圭身分證明等文件、「僑居證明書」、「行醫年資證明書」、「行醫聲望卓著證明書」等文件均係相關單位依法核發。嗣後上訴人持上開文件向考選部申請參加中醫師檢覈考試，亦經考選部予以實質審查，足見上訴人並未對考選部隱匿或提供不正確之資料，是上訴人對於考選部之審查自有合法之信賴基礎，其信賴應受法律保護。況本件係考選部因其自身之作業疏忽致原處分可能隱有瑕疵，惟此一瑕疵顯不可歸責於上訴人，從而上訴人自有足夠理由信賴原處分之效力，其信賴應受法律保護。至參酌立法者刪除專門職業及技術人員考試法第14條之1之立法精神觀之，若係因辦理考試人員有違法或失職情事導致考試發生不正確結果時，不論係依專門職業及技術人員考試法第20條或同法第23條之規定，被上訴人僅得針對「考試榜示後1年內發現之疏失」加以處理。本件上訴人於89年通過中醫師檢覈考試後，被上訴人遲至93年5月11日始作成原處分，從而，該權限亦因撤銷權之除斥期間屆滿而消滅，是以被上訴人自不得撤銷上訴人之中醫師檢覈筆試考試及格資格並吊銷考試及格證書，原處分顯已違反行政程序法第8條之信賴保護原則而屬違法。（四）、上訴人取得中醫師檢覈應考資格後，與中國醫藥學院學士共同參加90年第2次中醫師檢覈考試，並以全國第10名之成績考試合格，足證上訴人具有足夠之中醫醫學知識執行中醫師業務。而上訴人開始執行中醫師業務後，行醫迄今多年，期間素以醫術精良著稱，從未與患者發生任何醫療糾紛。再者，上訴人亦加入中醫師公會，並參與公會所舉辦之進修課程，亦足證明上訴人在取得中醫師資格後，仍盡力吸取新知，使自己有足夠之能力提供優質醫療服務。惟被上訴人並未考量上訴人實際上具有足夠之能力執行中醫師之業務，逕以保護醫療安全之公益為由，率認容許上訴人繼續執行醫療業務將對公益產生重大危害，而撤銷上訴人考試及格資格並吊銷其考試及格證書，顯已違背公益原則，明顯侵害上訴人之合法權益。（五）、按行政處分是否適法，應依「行政處分作成時」之事實與法律狀態加以判斷，且行政機關於作成處分時，其作成處分之先決問題業經其他行政機關另案作成有效處分時，該行政機關即應接受其他機關所認定之前提事實，不得擅自否認其他機關就先決問題所認定之事實。本件原處分作成時，我國駐巴拉圭大使館或外交部並未撤銷其對上訴人之行醫年資證明書等文件之驗證，從而基於學理上有關行政處分「構成要件效力」之理論，被上訴人即應接受我國駐巴拉圭大使館認證處分中所認定之事實，不得擅自否認上開文件之真正。（六）、末查，原處分係被上訴人以考選部92年7月2日召開中醫師考試審議委員會第5次會議撤銷上訴人之考試資格等決議為基礎，據以撤銷上訴人之中醫師檢覈筆試考試及格資格並吊銷考試及格證書。然依當時有效之考選部處務規程第23條前段及專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第2條規定，考選部中醫師考試審議委員會僅得就應考人之「減免應試科目申請案件」與「檢覈筆試成績之審議事項」為審議。亦即，考選部中醫師考試審議委員會就「應考資格疑義案件之審議」並無事務權限，此觀考選部於94年1月25日修正之現行考選部處務規程第23條即明。是以在92年7月2日考選部作成中醫師考試審議委員會第5次會議決議時，考選部中醫師考試審議委員會既無作成此項決議之事務權限，從而該中醫師考試審議委員會第5次會議決議自已該當於行政程序法第111條第6款後段規定「缺乏事務權限」而屬當然無效。為此求為撤銷原處分及訴願決定關於駁回請求撤銷原處分部分之判決等語。
三、被上訴人則以：按中醫師檢覈辦法第2條第3款及第5條第1項所謂「執行中醫業務5年以上」、「中華民國僑民身分在國外居住5年以上」、「行醫5年」，係指應考人以華僑身分應中醫師檢覈考試時，其在國外實際居住期間及在僑居地實際執行中醫業務期間，應有5年以上，始符合應考資格條件。蓋醫師專門職業涉及國民健康、公共衛生之確保，其執業資格之取得，尤應審慎規範，而檢覈筆試不等同於一般國家考試，為避免寬濫，尤應注意工作經歷年資之規範。對於以華僑身分申請中醫師檢覈者所要求之執行中醫業務年資，應以其實際在僑居地執行中醫業務之期間為準據。而依臺灣高等法院94年度上易字第692號刑事判決，上訴人業經判決構成行使偽造公文書罪確定在案，上訴人在巴拉圭居住未滿5年之事實，為渠所明知且不爭執，且從上訴人巴拉圭入出境資料顯示，其在當地顯無實際僑居滿5年之事實，更遑論實際執行中醫業務5年以上，上訴人主觀上明知其實際居住在巴拉圭之時間不滿5年，顯難諉為善意。況考選部業於94年2月17日以選專字第0943300278號函撤銷其准予上訴人應考之處分，外交部亦於同年4月11日以部授領三字第09452071900號函撤銷其駐巴拉圭大使館前於89年3月16日驗發上訴人之僑居證明書及華僑行醫年資證明書等2件證明，故上訴人自始不具備應考資格，應無疑義。而上訴人藉我國駐巴拉圭大使館對於核發、驗證僑居證明書、行醫年資證明書等文件無法實質審查之漏洞，提出內容與實際情形不符之申請資料，而獲發相關證明文件，據以向考選部申請檢覈筆試，致考選部陷於錯誤核發准考文件，其信賴不值得保護。況上訴人同時持有2本護照，藉由我國駐巴拉圭大使館對於核發、驗證僑居證明書、行醫年資證明書等文件無法實質審查之漏洞，提出內容與實際情形不符之申請資料，而獲發相關證明文件，業經刑事判決有罪確定，其據以向考選部申請檢覈筆試，致考選部事實上除耗用不合理之大量行政成本外，難以發現真實，作成正確之處分，因而陷於錯誤，核發准考文件，是依行政程序法第119條第2款規定，上訴人係對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分，其信賴不值得保護。此外，基於國民健康法益保障高於一切，如任由未經完整中醫基礎醫學及臨床診療訓練之不適格人員繼續執行醫療業務，將對公益有重大危害。是以，被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格並吊銷考試及格證書，所欲維護之公益明顯大於少數個人利益。被上訴人以公益大於私益之考量，若不撤銷上訴人之考試及格資格，吊銷其及格證書，對公益恐造成危害。另依外交部94年4月11日部授領三字第09401029290號函，外交部業已撤銷駐巴拉圭大使館原核發之證明文件，上訴人據以申請中醫師檢覈之證明文件均已溯及既往失其效力。是以被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格並吊銷考試及格證書，係維持行政法制之一致性，殆無爭議。另本件係上訴人藉我國駐巴拉圭大使館對於核發、驗證僑居證明書、行醫年資證明書等文件無法實質審查之漏洞，提出內容與實際情形不符之申請資料，而獲發相關證明文件，據以向考選部申請檢覈筆試，致考選部陷於錯誤核發准考文件，其信賴不值得保護，並非專門職業及技術人員考試法第20條規定所稱之典試或試務之疏失，故無該條之適用餘地等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，考試及格後發現應考人有「自始不具備應考資格」者，由考試院即被上訴人撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。因此，被上訴人為查明應考人是否有自始不具備應考資格者，自應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，並斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。且行政法院於撤銷訴訟，亦應依職權調查證據，俾確定事實及適用法律。是本件雖係考選部於93年4月6日以選專字第0933300463號函，檢具該部中醫師考試審議委員會第5次會議決議及檢察官起訴書，報請被上訴人依專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書；惟此僅係考選部函請被上訴人依法發動職權而已，至考選部中醫師考試審議委員會第5次會議決議是否為依法決議，並不影響本件被上訴人及本院依職權調查證據之結果。次查考試院依據憲法增修條文第6條規定，為國家最高考試機關，辦理各項考試，為因應各專門職業及技術之實際需要，依據有關法律及經驗法則，以客觀標準，會同關係院，審慎訂定各類科之應考資格，以為審核應考人報考資格之準據，並無逾越該院職權之範圍，亦無超越必要之程度，對人民應考試之權亦無侵害，自無牴觸憲法及法律，應考人應受其拘束。且被上訴人、行政院會同修訂發布之「中醫師檢覈辦法」所規範者，並非對人民之自由權利有所限制之重大事項，對於憲法所賦予最高考試主管機關制定考試法規之行政裁量或行政自由形成空間，同屬憲政機關之法院自應予以尊重，而採低密度之適法性審查。按醫師專門職業涉及國民健康之確保，其執業資格之取得，尤應審慎規範，查得應中醫師考試者，尚需具有醫師法第3條第1項規定之資格，而中醫師檢覈考試不等同於中醫師考試，為避免寬濫，尤應注意工作經歷年資之規範。查中醫師檢覈辦法第2條第3款及第5條第1項明文規定，華僑須「曾在僑居地執行中醫業務5年以上」，並繳驗「在國外居住5年以上」、「行醫5年」之證明，始得應中醫師檢覈考試，依一般經驗法則，其意旨當然係指華僑應中醫師檢覈考試時，其在國外實際居住期間及在僑居地實際執行中醫業務期間，應有5年以上，始符合應考資格條件。否則如依上訴人之主張，無異厚「中醫師檢覈考試者」而薄「中醫師考試者」，兩者失衡，誠非醫師法與專門職業及技術人員考試法之立法意旨所在。再者，要求華僑必須繳驗「在國外居住5年以上」、「行醫5年」之證明，無非藉此證明其「曾在僑居地執行中醫業務5年以上」之事實，而華僑「在國外居住5年以上」是否表示其已實際「行醫5年以上」，並非無疑，更何況若未於僑居地實際居留5年以上，當然無法認定其在僑居地已有實際執行中醫業務達5年以上之事實。又華僑若在國外居住5年以上，雖其星期例假日並未行醫，尚得從寬視其已行醫5年以上；反之，若華僑在國外並未居住5年以上，則其自不可能行醫5年以上，此乃事理之當然；因此要求繳驗「在國外居住5年以上」之證明，對於應考人而言，並無何不利益之處，更未因此增加或限縮應考人應中醫師檢覈考試之權利。經查，臺灣高等法院94年度上易字第692號刑事確定判決以該案被告甲○○（即本件上訴人）「行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑三月，如易科罰金，以三佰元折算一日。」，而依其判決理由，足認上訴人係「明知」其自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅410天（停留於巴拉圭之日數更低於410天），並無「以僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾5年以上」之事實，「故意」提出內容不實之行醫年資證明書向我國駐巴拉圭大使館申請驗證，嗣並由不知情之使館人員將該證明書副本函寄考選部，上訴人則再持該行醫年資證明書正本，併同領使館核發之僑居證明書及亞松森中華會館另出具之行醫聲望卓著證明書，據以向考選部報名參加中醫師檢覈考試，而為行使。雖考選部疏未查覺上訴人行醫年資證明書不實，即據以核發其中醫師檢覈考試准考證，俾上訴人得以取得中醫師檢覈考試之資格，惟上訴人在巴拉圭並未實際居住並執行中醫業務5年以上之事實，已見前述，準此本件上訴人自始即不具備應考資格，被上訴人據以撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，於法即屬無違。況且，本件在被上訴人以系爭93年5月11日考臺組壹二字第09300040093號函撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書之後，考選部、外交部亦分別以94年2月17日選專字第0943300278號函、94年4月11日部授領三字第09452071900號函，撤銷考選部原核准上訴人應90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試之處分，並且撤銷駐巴拉圭大使館前於89年3月16日驗發上訴人之僑居證明書及華僑行醫年資證明書等2件文件證明，益證本件被上訴人認定上訴人自始不具備應考資格，洵非無據。此依行政程序法第119條第2款規定，上訴人之信賴並不值得保護，所訴不得撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，自不足採。另專門職業及技術人員考試法第20條所謂「因典試或試務之疏失」係專指試卷漏未評閱、試卷卷面分數與卷內分數不相符、因登算成績作業發生錯誤，及其他類此之典試或試務作業疏失而言；至於有專門職業及技術人員考試法第8條規定情事之一者、冒名頂替者、偽造或變造應考證件者、自始不具備應考資格者，以及以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者，並不與焉。況由專門職業及技術人員考試法第20條「撤銷其錄取資格」，及同法第23條「考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格」之用語以觀，亦知同法第20條之「撤銷其錄取資格」係於「考試訓練或學習階段」為之。查本件係上訴人自始不具備應考資格（非因典試或試務之疏失），且係考試及格後發現（非考試訓練或學習階段發現），被上訴人據此依專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書（非撤銷其錄取資格），核其情形，與專門職業及技術人員考試法第20條規定尚屬有間。本件事證既明，則上訴人請求傳喚巴拉圭亞松森中華會館負責人曹水勝作證乙節，原審認為無此必要。綜上所述，被上訴人以系爭原處分撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書之處分，於法並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合等由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）、查原處分係被上訴人基於考選部「中醫師考試審議委員會」之93年度第5次會議決議所發動，從而被上訴人自應依行政程序法第36條規定，依職權調查該決議是否適法，以擔保原處分之合法性。詎原審逕以前述考選部中醫師考試審議委員會之決議僅屬被上訴人發動職權之原因為由，率認該考選部決議與本件系爭原處分之合法性全無關聯，足認原審有適用行政程序法第36條不當之違法。又縱認前揭考選部中醫師考試審議委員會之決議可能僅屬被上訴人發動職權之原因，然原審亦應調查必要之證據，據以認定被上訴人是否於作成原處分時，確依行政程序法第36條之規定職權調查證據，並對當事人有利及不利事項一律注意。然原審就此一事實並未調查必要之證據，僅以上訴人另案刑事判決內所載之事實為由，不具理由逕認被上訴人已盡行政程序法第36條之調查與照顧義務，原審就此顯有判決違背證據法則之違背法令。（二）、依法學方法中之體系解釋法，就同一法規內之相同文字，原則上應作相同解釋，而由中醫師檢覈辦法第6條之文意，可明顯得知該條中「5年內應試」或「保留5年」之5年係指5個年度，從而中醫師檢覈辦法第2條與第5條之真意亦係指「5個年度」，而非原審所認定之「相當於5年之日數」。至於執行中醫業務之方法，法律並無明文限制，若華僑係以開立中醫診所或其他方法執行中醫業務時，亦屬當時醫師法第3條第1項所稱「執行中醫業務」。
此業經上訴人於原審陳述甚詳。惟原審不採上訴人之主張，亦未說明不採之理由，率認中醫師檢覈辦法所稱執行中醫業務僅限於華僑親自執行中醫診療業務一種情形，顯增加法律所無之限制。（三）、按行政處分是否適法，應依「行政處分作成時」之事實與法律狀態加以判斷。且行政處分是否合法，應依行政處分作成時之事實與法律狀態加以判斷，而行政機關於作成處分時，其作成處分之先決問題業經其他行政機關另案作成有效處分時，該行政機關即應受其他機關所認定之前提事實。本件原處分作成時，我國駐巴拉圭大使館或外交部並未撤銷上訴人之行醫年資證明書等文件之驗證，從而基於學理上關於行政處分構成要件效力之理論，被上訴人即應接受我國駐巴拉圭大使館認證處分中所認定之事實，不得擅自否認前揭文件之真正。惟原審不採上訴人之主張，亦未說明不採之理由，顯屬判決不備理由之當然違背法令。（四）、查考選部報請被上訴人決定舉辦國家考試後，考選部應公告舉辦考試，並成立試務處承辦「受理報名及審查」之相關試務工作，自屬專門職業及技術人員考試法第20條所稱典務或試務範圍，從而被上訴人以上訴人之應考資格與法定要件不符為由撤銷上訴人之中醫師檢覈筆試考試及格資格，自屬「發現因典試或試務之疏失，致應錄取而未錄取或不應錄取而錄取」之情形，至遲應於榜示後1年內為後續處理。故本件被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格已逾榜示後1年之除斥期間，自不應准許。而原審未查於此，竟以上訴人係自始不具備應考資格而非因典務或試務之疏失為由，率認本件並無1年除斥期間之問題並駁回上訴人於原審之請求，確有判決適用法則不當之違背法令。（五）、另依考選部與被上訴人歷來行政慣例，均係以申請中醫師檢覈之華僑之中華民國籍入出境紀錄作為判斷華僑是否於仍居地居住滿5年之依據，此觀訴外人江獻嘉之入出境紀錄即明。況被上訴人亦曾就不具應考資格之人，專案處理准予報考之案例，足證縱使係確定不具備應考資格之人，被上訴人或考選都亦得審酌個案特殊情況准予應考，以維護人民應考試服公職之憲法基本權利。故本件亦應就此一特別情況個案加以處理，而不應使上訴人為被上訴人或考選部之作業疏失負擔不利益。原判就此亦有適用法則不當之違法，且違反憲法保障人民平等權、工作權及生存權。（六）、本件上訴人係經考選部中醫師檢覈委員會審議通過准予參加中醫師檢覈筆試，且上訴人復於90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試及格，取得考試及格證書在案。與原審所援引改制前行政法院86年度判字第3151號判決，所涉及之原因事實並不相同，原審將之作為本件爭議判斷之基礎，實非妥適。（七）、查上訴人於89年間向我國駐巴拉圭大使館申請核發僑居證明書等文件時，曾提出該國亞松森市所出具之稅卡與診所開立證明書等文件，而依一般通念情形觀之，除非在巴拉圭當地確已實際在僑居地居住並行醫滿5年，否則單純之中華民國國民身分，無法在外國長期居留並開立診所營業。詎原審不採此項外國公文書之證據，逕以被上訴人片面主張上訴人未於僑居地實際居住之日數滿5年以上為由，誤認上訴人自始不具備應中醫師檢覈考試資格為由駁回上訴人之請求，顯違背經驗法則。（八）、本件上訴人是否具備應中醫師檢覈資格，應依原處分作成時之考選部處務規程第23條前段、專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程與考選部應考資格審議委員會組織規程第2條等法定內容決定，而考選部既表示當時中醫師檢覈委員會已依法裁撤，則考選部自應依行政程序法第174條之1規定修改前揭處務規程或組織規程，並取得法律授權，始得合法作成原處分，被上訴人亦不得基於考選部之無效決議作成系爭原處分以撤銷上訴人之考試及格資格並吊銷其考試及格證書。詎考選部並未依法取得法律授權，亦無法律依據逕行將本件爭議移交中醫師考試審議委員會作成決議，該決議顯因欠缺事務權限而屬無效，而被上訴人又係基於前述考選部中醫師考試審議委員會決議而撤銷上訴人之考試及格資格，足證原處分係無法律依據違法剝奪上訴人之考試及格資格並吊銷其考試及格證書。（九）、所謂「執行中醫業務5年以上」係屬不確定法律概念，自文義解釋而言，「中醫業務」除傳統熟悉之實際醫療問診行為外，另基於醫療需要所為之「進修教育」、「實證研究」、「醫學觀摩」及「用藥調配」等似應亦包含在內，而不僅侷限於狹義之診療行為。尤以現代科技發達，執行中醫業務方式具有多樣性，在國外於執行上開廣義之中醫業務之需，常有可能離開僑居地，而前往他國或第三國之需，是其人雖未在僑居地，但實際上其在僑居地以外之行為，均係為僑居地中醫業務之執行所需。從而，該法條構成要件「執行中醫業務5年以上」是否必然與「實際居住5年以上」具有絕對關連性，尚有可議。被上訴人及原審未察上開情狀，逕以上訴人實際停留巴拉圭僅410天，即認定上訴人不符在僑居地行醫5年以上，顯有速斷之嫌。（十）、末查中醫師檢覈辦法並未明文華僑須曾在僑居地實際居住5年以上，且上訴人又非從事審核該證明文件之公務人員，自無從期待其依現有法令推衍出該辦法隱含有申請檢覈「必須」在國外「實際居住滿5年」之要件。又駐巴拉圭大使館審驗相關文件時，亦未明確規定要求上訴人須主動告知或提供巴拉圭護照供核，充其量上訴人僅能就「法規範明定之相關要件」及「承辦單位要求之相關文件」檢具資料供核，是以上訴人就此自無任何詐欺或故意未據實陳述意圖。至於上訴人未符合「實際居住滿5年以上」要件，此部分非法條所明文，就論理而言，與國民健康法益之維護相繫者，應係上訴人是否具備執行醫療能力。因此，居住期間之滿足，與撤銷處分所欲保護之公益並無實質關連性。上訴人既已依中醫師檢覈辦法檢具包含巴拉圭籍身分證與護照在內之所有證明文件，且前揭文件又經我國駐巴拉圭大使館、考選部與行政院僑務委員會等機關實質審核並確認為真正，足證上訴人之信賴應受法律保護，被上訴人自不得撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，原處分顯已違反行政程序法第8條之信賴保護原則而屬違法。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：（一）、按「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰．．．四、自始不具備應考資格者．．．。」為專門職業及技術人員考試法第23條第4款所規定。次按中醫師檢覈辦法第2條、第5條第1項分別規定：「中華民國國民具有左列資格之一者，得應中醫師檢覈：一、曾在中央衛生主管機關或省（市）政府領有合格證書或行醫執照者。
二、公立或立案之私立中醫專科以上學校或經教育部承認之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，或醫學系、科畢業，並修習中醫必要學科者。三、華僑曾在僑居地執行中醫業務5年以上，卓著聲望者。」、「證明第2條第3款規定之資格，應繳驗左列各件：一、僑居地駐外使領館或負責該僑居地領務之駐外使領館或經外交部授權機構出具之中華民國僑民身分在國外居住5年以上之證明書。二、經僑務委員會登記有案之當地中醫師公會或鄰近地區中醫師公會或當地華僑團體出具行醫5年之證明；或當地政府所發屆滿5年之行醫執照或准予註冊行醫之證明；並均經僑居地駐外使領館或負責該僑居地領務之駐外使領館或經外交部授權機構驗證。三、經僑務委員會登記有案之當地華僑團體出具之行醫聲望卓著證明書。」上開中醫師檢覈辦法，係考試院、行政院依專門職業及技術人員考試法第17條及醫師法第3條授權會同修訂，經核未逾越法律規定，符合母法授權意旨，自可適用。（二）、本件上訴人於89年3月間以巴拉圭華僑身分向考選部申請中醫師檢覈，並繳驗自76年4月至89年3月之僑居證明書、行醫年資證明書、行醫聲望卓著證明書等證明文件，經考選部中醫師檢覈委員會審議通過，准予參加中醫師檢覈筆試，嗣應90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試及格，取得考試及格證書。91年7月間，上訴人經人檢舉除持有中華民國護照外，另持有巴拉圭護照入出境，且長時間滯留國內，不符華僑申請中醫師檢覈之資格。案經考選部函請法務部調查局偵辦，嗣調查局北機組以92年5月29日電廉字第09278024320號函查復略以，依上訴人申請參加中醫師檢覈考試所附之僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書，自76年4月15日至89年3月16日間，上訴人以中華民國僑民身分在巴拉圭亞松森市居住雖已滿5年以上，惟調閱其雙重國籍入出境資料比對，其實際在國外停留天數僅410天（1年又45天）等語，此有上訴人甲○○之入出境時間表及入出境紀錄表、國人入出境資料整批查詢名單等附原處分卷可稽，堪認真實。考選部爰於92年7月2日召開中醫師考試審議委員會第5次會議重為審議結果，認上訴人於僑居證明書所載期間，以雙重國籍身分入出境，在巴拉圭實際居住並執行中醫業務僅410天，未滿5年，不符中醫師檢覈辦法第2條第3款得應中醫師檢覈之規定，原89年該部中醫師檢覈委員會准予應中醫師檢覈筆試之資格應予撤銷；又因於考試及格後發現其自始不具備應考資格，並應依專門職業及技術人員考試法第23條第4款之規定，報請被上訴人撤銷其考試及格資格並吊銷其考試及格證書。嗣臺北地檢署檢察官於92年10月28日以上訴人涉嫌偽造文書提起公訴。考選部爰於93年4月6日以選專字第0933300463號函，檢具上開中醫師考試審議委員會第5次會議決議及檢察官起訴書，報請被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，案經被上訴人查明屬實，以系爭原處分撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。上訴人不服，提起訴願，該請求撤銷原處分部分經訴願決定駁回，上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟。按專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，考試及格後發現應考人有「自始不具備應考資格」者，由考試院即被上訴人撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。因此，被上訴人為查明應考人是否有自始不具備應考資格者，自應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束。查本件雖係由考選部於93年4月6日以選專字第0933300463號函，檢具該部中醫師考試審議委員會第5次會議決議及臺北地檢署檢察官起訴書，報請被上訴人依專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書；惟此僅係考選部函請被上訴人依法發動職權而已，至考選部中醫師考試審議委員會第5次會議決議是否為依法決議，並不影響本件被上訴人依職權調查證據之結果。又醫師專門職業涉及國民健康之確保，其執業資格之取得，尤應審慎規範，得應中醫師考試者，需具有醫師法第3條第1項規定之資格，而中醫師檢覈考試不等同於中醫師考試，為避免寬濫，尤應注意工作經歷年資之規範。查中醫師檢覈辦法第2條第3款及第5條第1項明文規定，華僑須「曾在僑居地執行中醫業務5年以上」，並繳驗「在國外居住5年以上」、「行醫5年」之證明，始得應中醫師檢覈考試，其意旨當然係指華僑應中醫師檢覈考試時，其在國外實際居住期間及在僑居地實際執行中醫業務期間，應有5年以上，始符合應考資格條件；再者，要求華僑必須繳驗「在國外居住5年以上」、「行醫5年」之證明，無非藉此證明其「曾在僑居地執行中醫業務5年以上」之事實，而華僑「在國外居住5年以上」是否表示其已實際「行醫5年以上」，並非無疑，更何況若未於僑居地實際居留5年以上，當然無法認定其在僑居地已有實際執行中醫業務達5年以上之事實。又華僑在國外若未居住5年以上，則其自不可能行醫5年以上，此乃事理之當然；因此要求繳驗「在國外居住5年以上」之證明，對於應考人而言，並無何不利益之處，更未因此增加或限縮應考人應中醫師檢覈考試之權利。又上訴人因本件事實而牽涉之偽造文書案件，業經臺灣高等法院94年度上易字第692號刑事判決判處有期徒刑三月確定在案，有該刑事判決書附原審卷處第191至201頁可稽。雖考選部疏未查覺上訴人行醫年資證明書不實，即據以核發其中醫師檢覈考試准考證，俾上訴人得以取得中醫師檢覈考試之資格，惟上訴人明知其在巴拉圭並未實際居住並執行中醫業務5年以上之事實，自始即不具備應考資格，被上訴人據以撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，於法即屬無違。況且，本件在被上訴人93年5月11日以系爭處分撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書之後，考選部、外交部亦分別以94年2月17日選專字第0943300278號函、94年4月11日部授領三字第09452071900號函，撤銷考選部原核准上訴人應90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試之處分，並且撤銷駐巴拉圭大使館前於89年3月16日驗發上訴人之僑居證明書及華僑行醫年資證明書等2件文件證明，益證本件被上訴人認定上訴人自始不具備應考資格，洵非無據。又上訴人係「明知」其自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅410天，其中停留於巴拉圭之日數更低於410天，並無以僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾5年以上之事實，而故意提出內容不實之行醫年資證明書向我國駐巴拉圭大使館申請驗證，嗣並由不知情之使館人員將該證明書副本函寄考選部，上訴人則再持該行醫年資證明書正本，併同領使館核發之僑居證明書及亞松森中華會館另出具之行醫聲望卓著證明書，據以向考選部報名參加中醫師檢覈考試，依行政程序法第119條第2款規定，其信賴自不值得保護，所訴不得撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，洵不足採。經核原判決認原處分認事用法，俱無違誤，上訴人請求撤銷原處分部分，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，本件係上訴人自始不具備應考資格，且係考試及格後被發現，被上訴人依專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定，撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，核與上訴人所稱縱認其被錄取有瑕疵，屬同法第20條所謂因典試或試務之疏失，應於榜示後1年內補行錄取或撤銷錄取資格之情形有別，上訴人此部分所訴，亦不足採；又如上所述，本件事證已臻明確，上訴人所牽涉偽造文書案件，亦已經刑事判處徒刑確定，上訴人多次具狀聲請調查檢舉內容不實，考選部、外交部、調查局北機組共同偽造變造證據等，經核其聲請事項，或為事證已明，或為與案情無涉，本院認無必要再調查；另上訴人其餘所訴各節，無非係其對法律見解之歧異，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 劉 介 中法 官 吳 慧 娟法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
書記官 彭 秀 玲