最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01981號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 方文獻律師被 上訴 人 臺中縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因原住民保留地事件，上訴人不服中華民國95年10月17日臺中高等行政法院95年度訴字第65號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與訴外人楊東波於民國（下同）90年5月間共同申請在坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號（分割前）土地（下稱系爭土地），面積2.7005公頃上設定地上權，經原處分機關臺中縣和平鄉公所（下稱和平鄉公所）勘查後，由原處分機關所屬原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於90年7月17日第70次會議審議通過，並經被上訴人核定後，送請臺中縣東勢地政事務所（下稱東勢地政事務所）辦理地上權設定登記，經東勢地政事務所通知補正登記清冊各權利人之權利範圍及檢附土地位置圖辦理，惟上開2人並未依限補正。嗣系爭土地經分割為同段18及18-4地號2筆後，上訴人又於91年7月間單獨申請於系爭土地分割後18地號土地上設定地上權，經和平鄉公所派員實地勘查後，未送土審會審議，逕以同一地號及同一申請人為由，函送東勢地政事務所辦理地上權登記。上訴人取得地上權後，乃以地上權人名義，起訴請求訴願人侯先幼等返還系爭土地分割後18地號土地，訴願人等對於上訴人依原處分機關91年7月25日91和鄉農字第11102號函所取得系爭土地分割後18地號土地之地上權，認為該函之行政處分違法並影響其權利，於93年7月9日請求原處分機關自行撤銷該違法行政處分未果，訴願人等遂提起訴願，經被上訴人以95年1月2日府訴委字第0950002965號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分。」上訴人對該訴願決定不服，提起行政訴訟，遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：按訴願法第28條第2項通知參加人表示意見之規定係為強制規定，若未遵守，即為違法。上訴人為系爭土地分割後18地號土地之地上權人，訴願人等既對上開准予上訴人地上權之行政處分向被上訴人提起訴願，請求撤銷該行政處分，因撤銷該行政處分足以影響上訴人為該土地地上權人之權益，被上訴人依法在作成訴願決定前，即「應」通知上訴人參加訴願程序，上訴人依法亦得為表示參加意見，且若未依該規定而作成訴願決定且不利於上訴人，該決定即屬違法而得為撤銷。被上訴人受理本件訴願程序，明知若撤銷該行政處分對上訴人權益有重大之影響，卻未依法通知上訴人參加訴願程序，給予陳述意見之機會，即遽為不利於上訴人之決定，自屬違反行政程序法第102條前段及第39條規定、司法院釋字第491號解釋意旨。次按行為時（下同）原住民保留地管理辦法第6條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，設定地上權申請案件並非均需由土審會為之，未經土審會審議或土審會未提出審查意見者，仍得由鄉公所逕行報請上級主管機關核定之，且土審會之職權並未包括設定地上權登記之申請案件。故本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，原處分機關即有此項決定權，則承辦人員詹明松既已將此申請案送科長、鄉長審核，即已符合上開法令規定。本件經承辦人員依層級逐批而上，並經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記申請之補正程序（即91年7月25日91和鄉農字第11102號函），而以92年8月12日和平鄉農字第9100011661號函再次送請東勢地政事務所辦理補正登記手續，並經東勢地政事務所登記補正完竣在案。顯見該函純係應東勢地政事務所所要求之「補正」程序而辦理後續之補正程序，並非第二次申請，且係和平鄉公所依其職權所為之申請登記，行政手續並無違誤瑕疵可言。為此，求為判決撤銷訴願決定云云。
三、被上訴人則略以：上訴人主張原處分機關91年7月25日91和鄉農字第11102號函，係因原處分機關90年11月12日90和鄉農字第17128號函請東勢地政事務所辦理上訴人及楊東波第1次申請設定地上權案（經原處分機關第70次土審會通過），經該所以90年11月15日90中東地登字第13375號函要求補正，原處分機關以原處分移送補正第1次申請案之資料，然依土地登記規則第56條規定，有關土地登記案經通知補正應於15日內補正完成，逾期未補正者，地政機關應依同規則第57條規定駁回其申請，本件東勢地政事務所雖未於該函中告知逾期未補正則將予以駁回，但依照行政慣例15日內未補正者，其原申請案應屬失效，若就同一事件再次申請，則屬於新申請案，卷查原處分機關於相隔8個多月之久，以原處分將上訴人第2次之申請案移請東勢地政事務所辦理地上權登記，此舉明顯非補正第1次被通知補正之措施，且原申請登記之內容係以上訴人及楊東波就系爭土地設定地上權各2分之1，而原處分函請登記之內容為上訴人就系爭土地分割後18地號土地設定地上權全部，故原處分是就上訴人第2次申請案所為之處分，並非前次申請之補正甚明。又原住民保留地開發管理辦法第9條規定屬於該辦法第2章土地管理之內容，而原住民保留地之土地管理屬於該辦法第6條第1項第2款規定之範圍內，當然須經土審會審議通過後，以鄉（鎮、市）公所名義作成處分。且本件上訴人第2次申請設定地上權案件，原處分機關並未召開土審會，此有原處分機關93年11月29日和鄉農字第0930019658號函為證，並無該辦法第6條第3項規定逾期未完成審議之情形，況依該項規定，原處分機關應報請上級機關（縣、市政府）核定，而本件原處分機關未經召開土審會審議，亦未報請被上訴人核定，則原處分之作成程序違法明顯重大，依據行政程序法第111條第7款及第114條第1項第4款規定反面推論，原處分應屬無效之行政處分，依舉重以明輕之法理，被上訴人決定撤銷該無效之原處分，由原處分機關就上開爭議事實查明後另為適法之處分，自為合法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：被上訴人於訴願期間，未依訴願法第28條第2項之規定，通知上訴人參加訴願程序，表示意見，固有程序上之瑕疵，然上訴人已依法提起本件行政訴訟，已可充分表示意見，並不因被上訴人未通知參加訴願程序，而影響本件判決之結果，尚難執此主張訴願決定應予撤銷。又按原住民保留地開發管理辦法第9條規定，原住民申請設定地上權登記事項屬於該辦法第2章土地管理之內容，而原住民保留地之土地管理屬於該辦法第6條第1項第2款規定之範圍，須經土審會審查通過後，由鄉（鎮、市、區）公所報請上級機關核定。是關於原住民保留地地上權之申請案件，應提經土審會審查，若土審會未於1個月內審查完畢，則由鄉（鎮、市、區）公所報請上級機關核定。上訴人以原住民保留地地上權之申請案件，並不須經土審會之審查，可直接由鄉（鎮、市、區）公所核定，尚有誤會。另上訴人與楊東波於90年5月間共同申請在系爭土地設定地上權（面積共2.7005公頃），嗣土審會於90年7月17日第70次審查會議依據前開申請書，認符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定，而審核通過上訴人及楊東波在系爭土地持分各2分之1地上權設定登記案，並報請被上訴人核定。遂由和平鄉公所依法向東勢地政事務所提出該地上權設定登記案之申請，並於備註欄載明上訴人及楊東波係共同使用系爭土地。惟東勢地政事務所於90年11月15日發函和平鄉公所，請其補正登記清冊各權利人之權利範圍及檢附土地位置圖辦理。上訴人乃於91年6月14日將系爭土地分割為18及18-4地號土地，上訴人取得分割圖後，寄至和平鄉公所，由該所職員詹明松將上開土審會之決議文編號27號內容之「18」劃掉，改成「18-4」，並將編號26、27號增填之「共同持分」4字劃掉，再蓋校正章，送科長、鄉長批示後，將補正資料送至東勢地政事務所完成地上權登記。然和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函檢送系爭地上權登記之有關資料（第2次）予東勢地政事務所，係將土審會第70次審查通過之資料，於系爭土地分割後，予以更改後再次函請東勢地政事務所辦理地上權登記，與其第1次於90年11月12日90和鄉農字第17128號函所送之資料，係分割前之資料，前後二次所送之資料，其土地面積不同，內容亦不同，並非同一案件，而第2次即和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函送之資料，該地上權設定登記案件，並未經土審會審查，亦未報請上級主管機關核定，有和平鄉公所95年7月18日和鄉農字第0950012603號函附原審卷可憑。則上訴人申請辦理系爭土地分割後18地號土地地上權登記案件，既未經土審會審查，亦未由和平鄉公所報請上級主管機關核定，核與原住民保留地開發管理辦法第6條規定，應經土審會審查之要件不符，自有違法令之規定，堪以認定。從而，和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函請東勢地政事務所辦理地上權登記之處分，核有違誤，訴願決定於訴願救濟期間內予以撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分，並無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：本件地上權申請設定案，訴願人等不服土審會准予設定地上權之行政處分，而向被上訴人提起訴願，惟被上訴人在未經通知上訴人陳述意見或給予上訴人陳述意見之機會，即率予撤銷和平鄉公所准予地上權登記之行政處分，因撤銷該准予設定地上權之行政處分足以影響上訴人為該土地地上權人之權益，顯然該訴願決定為限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，依行政程序法第102條前段及第39條、訴願法第28條第2項規定、司法院釋字第491號解釋意旨，被上訴人依法在作成訴願決定前，即「應」通知上訴人參加訴願程序，上訴人依法亦得為表示參加意見，且若未依該規定而作成訴願決定且不利於上訴人，該決定即屬有違「正當法律程序」，依法而即應為撤銷甚明。原判決既認該決定違法在先，又認其不影響判決之結果，顯有判決理由矛盾之違法。又上訴人在原審並未主張「原住民保留地地上權之申請案件，並不須經土審會之審查，可直接由鄉（鎮、市、區）公所核定」，而係主張「本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，和平鄉公所即有此項決定權」，兩者並不相同，上訴人所主張者，並非原住民保留地地上權之申請案件不須經土審會之審查，可直接由鄉公所核定，而係著重於後，即和平鄉公所向東勢地政事務所申請地上權登記之職權，原審不察而誤認，自有認作主張之違法情事。且由原住民保留地開發管理辦法第6條之規定，可見設定地上權申請案件並非均需由土審會為之，未經土審會審議或土審會未提出審查意見者，仍得由鄉公所逕行報請上級機關核定之，且土審會之職權並未包括設定地上權登記之申請案件（土審會之職權僅審查而已），再由原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點明定「核定」，足見向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件係鄉公所之職權甚明。故本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，和平鄉公所即有此項決定權，則承辦人員詹明松既已將此申請案送科長、鄉長審核，即已符合上開法令之規定，和平鄉公所對是否為地上權設定登記申請本有其職權，且補正手續既係依前通過之土審會決議、被上訴人之核定及和平鄉公所函請東勢地政事務所後所為之後續辦理行為，且分割亦係依東勢地政事務所所要求補正之使用土地位置及權利範圍而為，並與實際相符，又與土審會持分各2分之1之決議並無相違，則本件經承辦人員依層級逐批而上，並經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記之補正程序，即難謂於法不合。是原審僅略以上訴人91年7月申請書（但該申請書僅係供承辦人員在分割補正後第2次補充查勘之用而已，並非第2次申請，原審顯然對該補正程序有所誤會）並未重新送土審會審查，惟原審殊未斟酌和平鄉公所辦理補正程序及和平鄉公所可依職權據以認定並送登記申請之情形，原判決顯有適用法規不當之違法情事。另上訴人已就本件補正手續提出東勢地政事務所90年11月15日函、91年6月14日由和平鄉公所將系爭土地分割為18、18-4號2筆地號之土地登記謄本、91年7月之上訴人（補勘）申請書、91年7月24日由和平鄉公所承辦人員詹明松予以現場補勘、和平鄉公所92年8月12日和平鄉農字第9100011661號函請東勢地政事務所補正函、東勢地政事務所登記完竣函等證據，自屬攻擊方法之一種，但原審對於上開證據，並未在判決理由項下記載其意見，原審僅略以「前後二次所送之資料，其土地面積不同，內容亦不同」即認並非同一案件，但原審並未說明其土地面積有何不同？其差異係如何？且其內容有何不同？不同之處為何？其判決自有不備理由之違法情事。為此，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定云云。
六、本院查，原判決係按原住民保留地開發管理辦法第9條規定，認為原住民申請設定地上權登記事項屬於該辦法第2章土地管理之內容，而原住民保留地之土地管理又屬於該辦法第6條第1項第2款規定之土審會掌理之事項，須經土審會審查後，由鄉（鎮、市、區）公所報請上級主管機關核定，是上訴人主張土審會之職權並未包括原住民保留地設定地上權登記之申請案件，並不足採。又依該辦法第6條第3項後段規定，原住民保留地申請案件（包括原住民保留地設定地上權登記之申請案件），提經土審會審查，而土審會未於1個月內審查完竣，並提出審查意見者，雖得由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定，惟仍應踐行「提經土審會審查」之程序。然和平鄉公所於系爭土地分割後，逕自更改之前土審會第70次審查通過之資料，於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函檢送該等資料予東勢地政事務所，第2次申請辦理系爭土地分割後18地號土地地上權登記，自與和平鄉公所於系爭土地分割前，於90年11月12日以90和鄉農字第17128號函檢送土審會第70次審查通過之資料予東勢地政事務所，第1次申請辦理系爭土地地上權登記，前後二次申請辦理地上權登記之土地坐落位置、面積、地上權人、權利範圍等均不同，自非同一案件，亦非上訴人主張之補正手續。而和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函檢送給東勢地政事務所之更改後之土審會第70次審查通過資料，既未提經土審會審查，亦未報請上級主管機關核定，此有和平鄉公所95年7月18日和鄉農字第0950012603號函附原審卷可憑，自與原住民保留地開發管理辦法第6條規定應提經土審會審查、報請上級主管機關核定之要件不符，自屬違背法令。是和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函請東勢地政事務所辦理系爭土地分割後18地號土地地上權登記之處分，核有違誤。被上訴人作成訴願決定，撤銷和平鄉公所91年7月25日91和鄉農字第11102號函之處分，自足以影響上訴人權益，雖未於作成訴願決定之前，通知上訴人參加訴願程序，表示意見，程序上違反行政程序法第102條前段及第39條、訴願法第28條第2項規定、司法院釋字第491號解釋意旨，而有瑕疵，惟縱然被上訴人已依上揭規定通知上訴人參加訴願程序，表示意見，猶不能改變和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函請東勢地政事務所辦理系爭土地分割後18地號土地地上權登記之處分未經上揭法定程序之事實，被上訴人仍應作成訴願決定，撤銷和平鄉公所91年7月25日91和鄉農字第11102號函之處分，原判決亦應維持之。是被上訴人通知上訴人參加訴願程序與否，不致影響原判決之結果，上訴人尚難執此主張訴願決定應予撤銷。又上訴人於原審雖提出東勢地政事務所90年11月15日函、91年6月14日由和平鄉公所將系爭土地分割為18、18-4號2筆地號之土地登記謄本、91年7月之上訴人（補勘）申請書、91年7月24日由和平鄉公所承辦人員詹明松予以現場補勘、和平鄉公所92年8月12日和平鄉農字第9100011661號函請東勢地政事務所補正函、東勢地政事務所登記完竣函等證據，惟均與原判決之結果無影響，原判決乃未逐一加以論述，並無不合。從而，原判決已依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，核無上訴人主張之適用法規不當、理由矛盾及不備理由之違法情事。至於原審縱將上訴人主張「本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，和平鄉公所即有此項決定權」，誤為「原住民保留地地上權之申請案件，並不須經土審會之審查，可直接由鄉（鎮、市、區）公所核定」，惟並不影響原判決依法認定原住民保留地申請案件應踐行「提經土審會審查」之程序，而本件和平鄉公所第2次申請案件未踐行該法定程序，併此敘明。綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 姜 仁 脩法官 王 德 麟法官 黃 清 光法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 張 雅 琴