最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01905號上 訴 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林春榮 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 黃盧清秀
黃一彬上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年4月6日臺北高等行政法院94年度訴字第1731號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國89年2月17日以「玉珍齋」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「食品麵包烘烤」服務，申請註冊，經被上訴人核准列為審定第188386號服務標章。參加人黃盧清秀及黃一彬於92年9月5日以該審定服務標章有違當時商標法第37條第7款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，經被上訴人依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，以該審定服務標章視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，於93年10月11日以中台異字第921101號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，並不符合被上訴人「著名商標或標章認定要點」（下稱「認定要點」）第5點規定所定之標準，且其於86年尚非著名商標，豈能於不到短短之2、3年期間成為著名商標。又據以異議商標之價值僅新臺幣（下同）1萬元，每月營業額亦僅有數萬元，又無任何行銷之廣告，故於系爭商標申請註冊當時，該據以異議商標並非屬著名之商標。況且，「玉珍齋」商號與商標原本即為二個不同之權利，且自88年起更分屬參加人黃一彬及黃盧清秀所有，而原處分及訴願決定卻將二者視為同一，並將商號之相關事實，做為據以異議商標之事實與證據，實屬誤認。又系爭商標與據以異議商標，指定使用之商品類別，迥然不同；據以異議商標，指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭註冊之商標則係使用於第40類之食品麵包烘烤服務上，二者性質並不相同。又系爭商標與據以異議商標，並無致公眾混淆誤認之虞；是系爭商標之註冊，自無違反修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：本件系爭商標圖樣中文「玉珍齋」，與參加人據以異議商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。「玉珍齋」商號於59年5月7日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5月16日由黃森榮取得註冊第400680號商標權，嗣於88年5月19日申請商標移轉登記予參加人黃盧清秀，迄今亦有10餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，堪認據以異議商標於系爭商標89年2月17日申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。而系爭商標指定使用於食品麵包烘烤服務，係對特定之食品麵包商品提供烘烤服務，與據以異議商標知名之糕餅等商品，其服務與商品間極具關聯性。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標權人移轉登記之程序而取得該商標權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品或服務之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。再者，本件商標既應依修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第77條準用第37條第11款及現行商標法第23條第1項第16款之規定，自無庸審究等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：本件系爭商標圖樣中文「玉珍齋」，與據以異議商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。據以異議「玉珍齋」商號，係於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本可考，迄今亦有10餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；嗣黃森榮於88年5月19日向被上訴人申請商標移轉登記予參加人黃盧清秀，迄今亦有10餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，堪認據以異議商標於系爭商標申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而上訴人對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依認定要點第8條規定，自應將上開商號使用據以異議商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響據以異議商標為著名商標之地位。上訴人之代表人於79年11月2日申請於彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資商號，營業項目為各種日用品買賣、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據以異議商標原商標權人黃森榮於79年間曾同意上訴人之代表人以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限於其於該址經營之便利商店業務範圍內，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由上訴人於89年2月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年7月12日始設立登記，此有上訴人公司基本資料查詢可稽。則上訴人地址雖亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，然其係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，故縱使黃森榮曾同意鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人以系爭商標申請註冊，並指定使用於食品及麵包之烘烤服務。況上訴人公司於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，並非概括承受鹿港泰豐堂之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂係上訴人之前身，且上訴人以系爭商標申請註冊於食品麵包烘烤服務，非惟申請商標註冊之權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其指定使用之服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以上訴人代表人之鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，即認定上訴人以系爭商標指定使用於食品及麵包之烘烤服務，亦不致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。再者，鹿港泰豐堂商號於86年8月1日所取得註冊第92901號「玉珍齋」商標（原服務標章），嗣後雖移轉登記予上訴人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。上訴人自鹿港泰豐堂商號所移轉取得之註冊第92901號「玉珍齋」商標，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳等營業，尚不能以此即認上訴人亦可以系爭商標申請註冊於食品及麵包之烘烤服務。況據以異議商標指定使用之類別為各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等，參加人所產製及販售之食品盡皆屬於食品及烘烤類，而系爭商標指定使用之類別為食品麵包烘烤服務，亦係對該等特定之食品麵包商品提供烘烤服務，兩者之內容及範圍可說幾乎相同，系爭商標與據以異議商標指定使用之商品類別屬類似商品或服務，自有致一般消費者引起混淆誤認之虞。末查，修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之適用，不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足；因此，上訴人主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，自不足採。至上訴人主張參加人黃盧清秀對於上訴人代表人甲○○所提違反商標法自訴案，業經台灣台中地方法院刑事庭無罪乙節，固據提出判決書一份為憑；然查，是否構成商標法第81條第1、2款之情節，與本件應撤銷商標情節，並非相同；是尚難因不構成商標法第81條第1、2 款之刑責，即論系爭案與據以異議案，不致一般消費者引起混淆誤認之虞。綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：原審僅因黃盧清秀之主張、上訴人不爭執，即未職權調查「玉珍香」等商號營業項目為何、各該商號實際有無使用據爭商標，原判決亦未說明各該商號之營業額為何及若加計各該商號之營業，何以得認定據爭商標著名之理由，是原判決有應調查而未調查及判決不備理由之違法。又參加人黃盧清秀若主張據以異議商標為著名商標，應依「認定要點」第6點所列提出證據，黃盧清秀對於據以異議商標價值僅1萬元、商號營業額每月僅數萬元、未有任何行銷廣告等事實均未否認，原判決亦未說明上訴人於原審主張不可採之理由，再者，「玉珍香」等商號均非從事製造，非為「認定要點」第8點所指「商標或標章之使用者」，且玉珍香等商號批發或零售之商品縱全部來自於玉珍齋商號，亦無法增加玉珍齋商號之生產量，原判決竟認為合併考量後會使據爭商號成為著名商標，又未認定玉珍香等商號之銷售量並說明其依據，原判決顯有違反論理法則之違法，亦有判決理由不備之違法。據以異議商標係黃盧清秀以偽造文書方式向被上訴人申請登記，且於92年3月11日完成登記，原判決竟認為黃森榮移轉與黃盧清秀迄今亦有10餘年之歷史；另上訴人系爭商標於89年2月17日申請註冊，據以異議商標是否著名，應以該時點為判斷基準，原判決竟以判決時為基準；且報章雜誌所報導者為建築物及商號，並未涉及商標，原判決竟據以認為商標為著名，原判決顯然違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件系爭商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文；至於「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。從而，原判決認以本件系爭商標圖樣中文「玉珍齋」，與據以異議商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，自無違誤。況查原判決就本件爭點即上訴人所主張據以異議商標非著名商標；據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開系爭商標異議審定時商標法等法令規定要無不合，亦無違反論理法則，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至於上訴人另以95年7月26日在台灣高等法院台中分院95年度智上字第11號排除侵害事件中，對於參加人黃盧秀清提起反訴，請求確認據以異議商標為非著名商標，現仍在該院審理中，爰依行政訴訟法第177條第1項及第2項規定，請求裁定停止本件行政訴訟部分。經查行政訴訟法第177條第1項固規定「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」惟本條之適用須以已經訴訟繫屬尚未終結者係民事之法律關係，且行政訴訟之裁判須以該民事法律關係是否成立為準據為要件，若另案已經訴訟繫屬尚未終結者並非法律關係，而係事實者，自不合於本項規定無應裁定停止之規定。而上訴人於前開民事訴訟所提反訴係請求確認本件據以異議是否著名商標為事實，並非民事法律關係，自不合於該項應裁定停止訴訟之規定。又行政訴訟法第177條第2項雖規定「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」惟本項規定是否有裁定停止訴訟程序之必要，賦與行政法院裁量之權。再者，行政訴訟應自行認定事實，不受民、刑事判決認定事實之拘束。而本件據以異議商標係著名商標，原審業已自行審認甚詳，且無理由不備或不依卷內事證認定事實之違法，本院認無停止本件訴訟之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 姜 仁 脩法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 王 福 瀛