最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第02060號上 訴 人 偉泰實業股份有限公司代 表 人 甲 ○訴訟代理人 蔡進良律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 廖學興律師上列當事人間因損失補償事件，上訴人對於中華民國94年11月23日臺北高等行政法院93年度訴字第3608號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以其因被上訴人依行政執行法即時強制規定辦理87莊建字第881號建造工程（下稱系爭工程，係原領有83莊建字第004號建造工程，坐落臺北縣新莊市○○段248、249、250、251、252地號等5筆土地）地下室土石方回填作業（下稱系爭回填行為），填土棄埋上訴人所有之支撐鋼材，致其財產受有特別損失，於民國（下同）91年4月26日（按被上訴人收文日期為91年4月29日）向被上訴人請求損失補償計新臺幣（下同）15,277,480元，案經被上訴人以91年5月28日北府工施字第0910207434號函（下稱原處分）駁回。上訴人不服，逕提起行政訴訟，經原審於92年6月10日以91年度訴字第2120號判決駁回；上訴人仍不服，除向本院提出抗告（按業經本院以93年度裁字第1203號裁定駁回確定）外，並於92年8月26日（被上訴人收文日期）提起訴願，經內政部以92年10月22日台內訴字第0920007083號訴願決定書（案號：
0000000000）為不受理之決定；上訴人猶表不服，提起行政訴訟，經原審以92年度訴字第5607號判決撤銷上開訴願決定。嗣經內政部重新審理，以93年10月7日台內訴字第0930006661號訴願決定（案號：0000000000）駁回後，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審以93年度訴字第3608號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人因被上訴人系爭回填行為致生財產上之特別犧牲，而請求金錢上之損失補償，核屬行政訴訟法第8條第1項前段所定「因公法上原因發生財產上給付」，自得提起一般給付訴訟。又上訴人如僅訴請課予被上訴人作成特定內容之補償處分，未必能滿足本訴終局目的－獲得金錢上之損失補償。故依行政訴訟法第5條第2項及同法第8條第1項前段規定，一併訴請如訴之聲明所示。㈡被上訴人以系爭地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工，就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全（參被上訴人所屬工務局90年8月17日會勘紀錄），依行政執行法第36條第1項及第39條規定為系爭回填行為，應屬「即時強制」性質，並不因以代履行方式為之而受影響，有訴願決定及原審92年度訴字第5607號判決可參。㈢系爭工地之開挖乃日中建設股份有限公司（下稱日中公司）所為；上訴人係為其架設支撐鋼材以便施作相關工程之承包商，於日中公司無法續行系爭工程而停工時，並無回填之法律上義務；上訴人仍於85年8月間委請土木技師擬定回填及拆除支撐鋼材施工計畫，並已報經被上訴人同意，嗣被上訴人令暫緩施行。而系爭工程於起造人昱荃建設股份有限公司（下稱昱荃公司）及承造人江衡營造有限公司（下稱江衡公司）接手後又停工，致生被上訴人90年8月17日會勘結論所稱公共衛生或安全上潛在危險應立即回填之情狀，故該應立即回填之危險情狀非可歸責於上訴人。又拆除鋼材部分，上訴人已表示願全力配合且已擬定具體計畫，惟被上訴人置之不理，已有違法（行政執行法第3條參照），自不能認上訴人所有鋼材被埋而受有特別損失，係可歸責於己。㈣縱認系爭回填行為係屬代履行行為，而無行政執行法第41條第1項之適用，惟參照司法院釋字第336號、第400號及第440號解釋意旨，上訴人仍得依特別犧牲理論作為請求損失補償之法理基礎等語，為此，訴請將㈠訴願決定及原處分均撤銷；㈡被上訴人應作成補償上訴人15,277,480元之決定；㈢被上訴人應給付上訴人前項聲明之金額暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠按提起一般給付訴訟，須以該訴訟得直接行使給付請求權者為限。上訴人前直接提起給付訴訟，業經原審以91年度訴字第2120號判決駁回其訴。按行政執行法第41條第3項規定，上訴人僅能請求被上訴人作成應予補償之決定，顯非得直接行使給付請求權之情形，自不得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。㈡系爭工程自84年開挖後即已曠廢，經被上訴人90年8月17日會同相關人員前往會勘，認其地下室基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填；被上訴人乃依建築法第58條規定要求原承造人或起造人回填土石方。惟因本件起、承造人執業處所不明，被上訴人乃依行政程序法第78條、第80條及第82條規定辦理公示送達完成法定程序後，逕行辦理回填土石；此應屬間接強制方法中之「代履行」，而非即時強制，自無行政執行法第41條之適用，上訴人依行政執行法第41條規定請求損失補償，自無理由。㈢被上訴人經公告完成法定程序辦理土石方回填後，經中央信託局及上訴人表示異議，被上訴人遂於90年10月30日召開會議表示上訴人倘願無償辦理土石方回填作業，則請於90年11月20日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意被上訴人所作土石方回填作業之行政處分，被上訴人並以90年11月12日90北府工施字第414132號函檢送該會議紀錄在案。惟上訴人以90年11月13日偉字第（90）009號函表示「無能力接受貴局之建議，無償代行處理」，且遲至90年11月20日止仍未提報施工計畫書。從而，被上訴人已提供上訴人取回鋼支撐材料之機會，上訴人所稱受有支撐材料無法取回之損害，並非因被上訴人將系爭工地回填所致，而係因其無能力取回，與被上訴人所進行土石方回填之行政處分並無因果關係，上訴人自不得依行政執行法第41條之規定向被上訴人請求損失補償。㈣按法理及司法院解釋於實務上均非請求權之依據，且司法院釋字第336號、第400號及第440號解釋均提及「依法」補償。故上訴人如主張係受有特別犧牲而應予補償，應具體提出所依據之法律規定始得為之。㈤上訴人90年11月13日偉字第（90）009號函及其出入料明細單、明細總表、計價憑證等係其製作之私文書，被上訴人否認其真正，且其內容亦無法證明其所受損害，自不足採等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠按行政執行法第41條所謂「即時強制」所採取之手段及方式，並未排除行政機關以「代履行」之方式為之，是所必然，則被上訴人主張系爭回填行為屬間接強制方法中之代履行，而非即時強制云云，自非可採。㈡經查，本件前係由上訴人與日中公司就新泰大郡工程地下室安全措施部分訂定承攬工程合約；嗣因起造人日中公司因財務問題，該工地於84年7月3日遭臺灣板橋地方法院查封，致其未能履約，惟上訴人怠於依上開工程合約書第2條第1項及第15條規定終止合約、取回上述鋼材並向日中公司求償。嗣於87年間由昱荃公司接手，以江衡公司為承造人，於88年6月24日申報開工；惟昱荃公司與江衡公司實際上亦未施工，系爭工地閒置已久，有新莊市立基里里長90年7月7日陳情及被上訴人90年8月17日會勘紀錄可參；本案因違反建築法第58條第1項第5款規定，被上訴人依行政執行法第29條及第39條規定辦理回填作業。上訴人既稱並未與昱荃公司或江衡公司訂約，竟自84年7月間日中公司違約後至90年7月間，長達6年間，未依約向日中公司求償，亦不自力救濟取回鋼材或依被上訴人90年10月30日會議結論辦理先無償回填取回鋼材（回填費用可向日中等公司求償）（上訴人於90年11月13日回函稱無法無償代行處理），任令損害擴大，難謂無可歸責之處。又上訴人執意要求被上訴人負擔法律責任及賠償，被上訴人基於公共安全及利益之考量，不得已在未待上訴人將地下室支撐之鋼材取回，而實施回填工作，縱因被上訴人公權力之介入肇致上訴人之損失，實非可歸責於被上訴人。㈢上訴人依行政執行法第41條第1項規定，請求本件特別損失補償，經被上訴人以原處分駁回，此乃被上訴人基於主管建築機關維護公共安全與公共衛生不可怠忽之權責，並考量公益價值應凌駕於私權之原則而為之決定。且因上訴人僅願無償提供機具及工人襄助被上訴人，至其拆除鋼支撐可行性及安全性，並未交由具該項學識及經驗之專家或機關團體認定之；於90年12月6日協商時亦對此表示無法配合辦理，又不願承擔拆除支撐可能發生事故之風險，被上訴人自無法依上訴人所陳進行拆除鋼支撐作業。是本案執行機關已給予上訴人自行拆除機會，上訴人既不願無償拆除支撐鋼材，被上訴人依法實施即時強制辦理土石方回填，縱致上訴人財產遭受特別損失，亦係因日中、昱荃、江衡等公司之違約行為及上訴人怠為取回鋼材所肇致，自不得依行政執行法第41條規定，向被上訴人請求補償等由，認原處分及訴願決定，於法並無不合，上訴人之訴為無理由，而駁回其在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於原審已主張，系爭工地84年7月3日遭法院查封致停工後，為取回系爭支撐鋼材，曾於85年8月委請土木技師擬定回填及拆除系爭支撐鋼材之施工計畫，並報經被上訴人同意，嗣被上訴人因鄰近居民抗爭而示意暫緩，有被上訴人之公文書可證，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定，推定為真正。原判決就上開事證略而不提，未說明不採信之理由，即率斷認定上訴人自84年7月至90年7月間，任由權利睡眠云云，顯已違反本院62年判字第402號判例，並有認定事實與卷載事實內容相反之判決違背法令。㈡上訴人因被上訴人之系爭回填行為，直接致所有之系爭支撐鋼材遭埋沒而受有損失，二者間確有因果關係。且先前係因被上訴人懼於鄰近里民抗爭，致上訴人無法取回系爭支撐鋼材，並非日中公司阻止取回，故上訴人於未埋沒前，對系爭支撐鋼材仍保有所有權。至上訴人是否向日中公司求償，與本件係屬二事，不能因此論斷上訴人就本件公法上特別損失有可歸責事由。而自力救濟並非法秩序所容。又上訴人既非起造人、承造人或監造人，並無應無償回填之法律上義務。原判決以上訴人既未依約向日中公司求償，亦不自力救濟取回鋼材或依被上訴人之規定辦理先無償回填取回鋼材，任令損害擴大云云，難令人甘服。㈢上訴人僅為系爭支撐鋼材施作業者，並非建築法第58條第1項第5款之義務人，被上訴人及原判決以上開建築法規定作為上訴人有忍受義務之規範依據，於法顯有未合。㈣被上訴人90年11月12日函暨同年10月30日會議紀錄，係限期要求上訴人無償辦理土石方回填作業，而非承諾給予上訴人在何種條件下拆除鋼材機會之表示（被上訴人自85年12月後從未准予上訴人拆除鋼材）。且探求上開90年10月30日會議結論之真意，係以無償代為辦理土石方回填作業，作為允許上訴人取回支撐鋼材之對待給付；惟無償辦理土石方回填作業（上訴人無法定義務），與拆除、取回鋼材（上訴人自始至終均願無償配合拆除取回，並有90年11月13日及同年12月5日函可參），係屬二事，二者間並無合理關聯，被上訴人有違不當聯結禁止原則。原判決先誤認上訴人有系爭無償回填土石方之義務，再混淆無法回填土石方與拆除鋼材取回二者，以被上訴人之上開會議結論、上訴人同年11月13日函復無法無償代行處理，及於90年12月6日協商時亦然（上訴人不知有此協商）等情，誤認已給予上訴人拆除機會，而上訴人不願無償拆除系爭支撐鋼材，並進而認定上訴人具有行政執行法第41條第1項但書所定可歸責事由，及所生損失與系爭回填行為不具因果關係等節，認事用法顯有錯誤。㈤又上訴人基於即時強制之公益需要（參照同法第36條規定），雖有忍受義務；然本件已逾一般人所應忍受「社會拘束性」之程度，而形成特別犧牲，參照同法第41條第1項規定及司法院釋字第440號解釋之損失補償法理，上訴人得請求補償。而依行政執行法第41條第1項規定，係以執行機關依法實施即時強制之合法行為為前提，自無質疑被上訴人可歸責之問題；原判決認被上訴人基於公共安全及利益之考量，而實施回填工作，非可歸責於被上訴人乙節，並非本件請求之爭點等語。
六、被上訴人答辯意旨除重複原審答辯外，並略謂：㈠上訴人自85年10月2日得取出系爭支撐材料之日起，至90年12月26日被上訴人回填完成之日止，共約5年餘時間，均未進行取出系爭支撐材料之行為。其損害係因原起造人即上訴人之定作人無故停工，及上訴人怠於取回系爭支撐材料所致，並非因被上訴人回填系爭工地；縱被上訴人無系爭回填行為，上訴人亦因無法取回系爭支撐材料而受有損害，故上訴人所受損害與系爭回填行為間無因果關係，無行政執行法第41條規定之適用。上訴人雖主張85年間即欲取回系爭支撐材料，係被上訴人不允許其取回云云；惟上訴人進行施工過程中，造成工地附近房屋龜裂，經被上訴人要求其準備回填計畫書送會研討，上訴人並未遵循該要求。㈡被上訴人90年11月12日90北府工施字第414132號函暨同年10月30日會議結論，表示上訴人倘願無償辦理土石方回填作業，則請於90年11月20日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意被上訴人所作土石方回填作業之行政處分。上訴人以90年11月13日（按上訴答辯狀誤載為91年1月13日）偉字第（90）009號函表示實無能力無償代行處理等語，並遲至同年月20日止仍未見上訴人提報施工計畫書，故已視為同意被上訴人所作土石方回填作業之行政處分。從而，上訴人主張其受有系爭支撐材料無法取回之損害，係可歸責於上訴人之事由，亦無由依行政執行法第41條規定請求損失補償等語。
七、本院查：
(一)、（第1項）人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。（第2項）前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。（第3項）對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。（第4項）損失補償，應於知有損失後，2年內向執行機關請求之。但自損失發生後，經過5年者，不得為之。」為行政執行法第41條所明定。準此，人民因執行機關實施即時強制，致遭受生命、身體或財產上之損失，而請求補償者，應先向該執行機關提出申請，若不服該執行機關所為否准請求之處理，並應經訴願程序，始得提起行政訴訟，此為法律所明定之行政爭訟程序。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」訴願法第14條第1項及行政程序法第98條第3項分別定有明文。再按訴願法第61條第1項：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」係為保障人民訴願權利所為之規定，故所謂「向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之『機關』作不服原行政處分之表示者」，應指人民意在提起訴願尋求訴願機關對原行政處分重為審查而言，至人民向高等行政法院起訴既係請求法院對其與行政機關間之爭議為裁判，自不包括在內。
(二)、上訴人因損失補償事件，於91年4月26日（按被上訴人收文日期為91年4月29日）依行政執行法第41條規定向被上訴人請求損失補償計15,277,480元，案經被上訴人以91年5月28日北府工施字第0910207434號函（即原處分）駁回，上訴人並於同年月31日收受原處分，有上訴人於申請時之送達代收人加蓋於原處分之收文日期戳章可按，而原處分並無救濟期間之記載，故依上開行政程序法第98條第3項規定，上訴人不服原處分，於原處分送達後1年內（即自91年6月1日起，計至92年5月31日止；另上訴人設於臺北市，故無扣除在途期間之適用）聲明不服，均視為於訴願法定期間內所為。然查，上訴人遲於92年8月26日始提出訴願，有被上訴人所屬工務局加蓋於訴願書上之收文戳記所載日期可稽，已逾上開1年期間；且遍查全卷，並無上訴人於原處分送達後1年內向訴願管轄機關或被上訴人以外機關聲明不服之事證；又上訴人雖因不服原處分，曾提起行政訴訟，並經原審於92年6月10日以91年度訴字第2120號裁定駁回，惟揆諸前開說明，上訴人該起訴行為並無訴願法第61條規定適用。
(三)、上訴人在原審以91年度訴字第2120號裁定駁回後，於92年8月26日提起訴願，經訴願機關為不受理決定後提起行政訴訟，原審以92年度訴字第5607號判決撤銷訴願決定，判決理由雖謂：「原告(按即本件上訴人)因訴之選擇，於91年6月5日逕向本院提起給付之訴，經上開裁定認應先經請求課予義務訴訟之訴願程序而駁回原告所提給付之訴；惟查原告於91年6月間之訴願期間內，業以訴狀表示不服原處分，並請求給付特別補償損失之意，該訴狀繕本並於91年7月30日送達被告(按即本件被上訴人)，有本院91年7月25日90院百審3股91訴2120號函、被告91年8月9日北府工施字第00910473531號函附本院卷可稽）；該不服原處分之表示，已由原告以書狀向被告表示之；參照上揭訴願法第14條第4項規定及改制前行政法院44年判字第47號判例要旨，應認原告已於法定期間（91年5月31日送達後1年內），對於原處分表示不服之意，要難認原處分已生形式確定力。被告謂原告所提訴願已逾期，原處分應已確定云云，容非可採。」惟上訴人向高等行政法院起訴，並非提起訴願，且如上所述，亦無訴願法第61條之「視為自始向訴願管轄機關提起訴願」之適用。又即使可認上訴人上開訴狀請求給付特別補償損失，繕本經原審於91年7月30日送達被上訴人，可認上訴人向被上訴人有不服原處分之表示，然依訴願法第57條但書之規定，應於30日內補送合於規定之訴願書，且訴願法第77條第2款之「提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間補送訴願書者」，並無如同條第1款有「不能補正或經通知補正逾期不補正」規定，作為訴願不受理決定之要件，是未依第57條但書補正訴願書者，訴願不合法，且無須命補正。上訴人既未於法定期間補送訴願書，該部分仍不能認有合法訴願。上開原審法院92年度訴字第5607號判決之見解，並非正確。
(四)、從而，上訴人提起訴願顯已逾法定不變期間，其復提起行政訴訟，亦非合法，應予駁回。原判決未就程序上予以駁回，固有未洽，惟其結果並無二致，上訴仍為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 12 月 10 日
書記官 莊 俊 亨