最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第02012號上 訴 人 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 甲○○ 送達處所同上訴訟代理人 楊德海 律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間因原住民保留地事件，上訴人對於中華民國95年3月3日臺北高等行政法院94年度訴字第227號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人及其配偶陳簡玉琴於93年5月20日向上訴人申請宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（以下簡稱系爭土地）之原住民保留地（面積1.2888公頃，所有權人：中華民國，管理者：行政院原住民委員會）耕作權設定，嗣經上訴人派員勘查結果，以該地上有魚池10座約0.7公頃，農路及鐵皮屋、貨櫃、生薑、杜英、雜木等約0.5公頃，非原住民所經營，依法不符，經上訴人所屬土地權利審查委員會93年度第4次、第5次決議駁回其申請，並分別以93年9月6日南鄉土字第930009276號及93年7月23日南鄉土第000000000號函知被上訴人。被上訴人及其配偶等不服，提起訴願，經遭駁回，遂由被上訴人提起行政訴訟，經原審法院判決將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠系爭土地係山地保留地，該地乃被上訴人繼承父親耕作，上訴人保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467地號，其使用人即登記為被上訴人「乙○○」，並自62年起在該地耕作種植30年生以上之柑桔。此有四鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人，在台灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第1997及3601號「江秋花告訴陳鑑庭竊佔案」中之證詞可憑，足證系爭土地乃被上訴人自力占有耕作甚明。㈡查修訂前「台灣省山地保留地管理辦法」（下稱修訂前管理辦法）第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限，1、自力開墾者，2、．．．」詎料，被上訴人欲依上開規定申請耕作權設定登記時，始發現被上訴人所自力占有耕作之土地，竟遭第三人江秋花以偽造文書方式，先為耕作權之設定登記，查江秋花就系爭土地並不符合上開管理辦法第18條規定之要件，竟提出耕作權登記之申請書，並在「南澳鄉金岳村山地保留地使用清冊」之「原使用人」欄偽填為「國有」，上訴人審核承辦人員於該申請書「土地利用現況」欄，原係被上訴人所種植之00年生以上柑桔，卻偽填為「雜草」，「審查分析擬具處理意見」欄勘查人亦未蓋章，上訴人審查不實，竟准江秋花設定耕作權。㈢按江秋花確無耕作之事實，也從未占有系爭土地，實無權設定耕作權，故其自行拋棄耕作權，由上訴人公告並塗銷耕作權登記在案。被上訴人於93年4月14日於江秋花塗銷後，申請該原民地設定耕作權登記，上訴人93年7月23日以南鄉土字第0930007766號函，以該地上有魚池10座約0.7公頃，農路及鐵皮屋、貨櫃、生薑、杜英、雜木等約0.5公頃，非原住民所經營，依法不符，駁回申請。惟查：⒈被上訴人對於系爭土地，曾一再向有關機關陳情主張該地乃被上訴人數十年前之原耕地，有前述山地保留地地籍清冊及白金源等人在台灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第1997及3601號中之證詞可憑。至於該土地改註國有過程及登記江秋花耕作權，審查作業程序均不合法，茲有宜蘭縣政府89年府民原字第84486號函可證。⒉嗣於84年被上訴人為委託並共同經營養魚池，由被上訴人囑配偶請承包商於該土地開挖，並於91年成本回收獲利新台幣2萬元，上訴人未經查證，遽下不實結論以該地非原住民經營，否准被上訴人耕作權登記，實有錯誤。㈣土地法第106條第2項規定：「耕作包括漁牧」，又最高法院88年台上字第1號判例略以：「．．．所稱農地參照同條第2項（即土地法106條第2項）之立法精神包括漁地及牧地在內．
．．」宜蘭縣政府竟引用已失效即79年3月26日原住民保留地開發管理辦法，認被上訴人與自行耕作之要件不合，顯然無據。㈤上訴人自認系爭土地原係被上訴人使用，並有⒈該公所保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467地號使用人登記為「乙○○」。⒉四鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人証明乙○○自62年起即在該農地耕作種植有30年以上之柑桔，此有台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997及3601號江秋花告訴陳鑑庭竊佔案不起訴處分書在案。⒊土地返還證明書2件證明土地仍由原告耕作，並有魚池10座、鐵皮屋1間、貨櫃1座、生薑、杜英、雜木、農路等，足證被上訴人就系爭土地有耕作權關係存在。㈥被上訴人並無轉讓系爭土地，縱然上訴人提出第三人李振郎、陳子超讓渡書，但被上訴人否認該讓渡書真正及已發生讓渡效力，且被上訴人為終止上訴人的猜疑，特於申請本件設定耕作權登記時，提出土地返還證明書2件以證明土地仍由被上訴人耕作；縱有短暫轉讓系爭土地，但已經收回，依民法第943條及第944條第2項規定，被上訴人主張前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有，自係合乎「原住民保留地開發管理辦法第8條所定，於本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記」之規定，被上訴人申請就系爭土地為耕作權設定，依法有據，為此訴請撤銷訴願決定及原處分。
上訴人則以：㈠系爭土地原係由被上訴人使用，其後於84年12月間，上訴人就原住民保留地為土地資源利用調查，發現系爭土地，其中部分於69年5月19日轉讓與平地人陳子超，另部分亦於76年7月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與李振郎，有該2件調查表及讓渡契約書可證，因而山地保留地使用清冊上所載之使用人乙○○乃予以刪除，改註記為：「國有」，此觀前開山地保留地使用清冊上之記載即明。故被上訴人主張其自62年起在系爭土地上耕作種植有00年生以上之柑桔云云，與事實不符。㈡被上訴人主張江秋花之耕作權登記有違「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定云云。惟查：江秋花之耕作權登記是否違反「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，與被上訴人請求為耕作權登記是否應予准許並無關連。又原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，同辦法第16條規定：「原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：⒈已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。⒉租用或無償使用者，終止其契約。」，則依上開規定觀之，係以與鄉（鎮、市、區）公所有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等契約關係之情形下，方有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。被上訴人並未證明其就系爭土地與上訴人間有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等之法律關係存在，自無原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。退步言之，本件如認有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用時，上訴人於否准被上訴人之請求為耕作權登記時，即有終止之意思表示。因之如認有上開規定之適用時，茲上訴人再以答辯狀之送達，對被上訴人為終止契約之意思表示。㈢按原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」。查原住民保留地開發管理辦法於79年3月26日由行政院發布施行，而依前開所敘，被上訴人就其所使用之系爭土地，其中部分於69年5月19日轉讓與平地人陳子超，另部分亦於76年7月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與李振郎，則於原住民保留地開發管理辦法於79年3月26日由行政院發布施行前，被上訴人業將系爭土地全部讓與第三人，已非由被上訴人自行耕作，自未合於原住民保留地開發管理辦法第8條之規定。㈣依被上訴人所提出臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書所載，在系爭土地上開挖山坡地，興建養魚池10座者，係第三人陳鑑庭，此觀陳鑑庭於該案中辯稱：「該地原係地主乙○○在種桔子，伊係經乙○○之同意始開挖該山坡地」等語即明。被上訴人既未在系爭土地上耕作，而是由第三人陳鑑庭在該土地上開挖漁池，故與原住民保留地開發管理辦法第8條規定之原住民開墾完竣並「自行耕作」土地之要件不合。從而，被上訴人請求為耕作權之登記，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人於69年5月間，確將系爭土地中約0.6公頃轉讓予黎龍耕作：⒈被上訴人於69年5月間，將系爭土地中約0.6公頃轉讓予黎龍耕作之事實，業據提出讓渡契約書2紙為據，核與上訴人84年12月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」所載情形相符。前揭讓渡契約書係以系爭土地為移轉標的，雖分別由案外人傅水保、黎龍所書立，被上訴人並未於其上簽名，但證人江秋花於審理時結証稱：「我82年看中這塊地（系爭土地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況有種橘子，還有雜草。根據我的瞭解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是乙○○。‧‧」等語（見原審法院95年2月17日言詞辯論筆錄)，足證82年至84年12月8日土地利用調查時，系爭土地中之0.6公頃已非由被上訴人自耕，上訴人84年12月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」所載：「69年5月19日由原住民乙○○私自非法轉售黎龍先生，再由黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約0.6公頃」等語，即堪信為真實，被上訴人雖主張案外人江秋花從未於系爭土地上耕作，但與上訴人勾串偽填資料登記為耕作權人，足證前開土地資源利用調查表所載不實云云，惟查依宜蘭縣政府89年8月9日89府民原字第084486號函所載，僅江秋花於81年1月23日山胞保留地使(租)用申請書之記載明顯與事實不符，且耕作權設定有無依法辦理顯有疑義，但並無證據顯示上訴人84年12月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」亦為不實，上訴人主張並未將土地轉讓予黎龍，縱有轉讓，亦已於80年間收回土地云云，尚不足採。⒉被上訴人雖主張依民法第944條之規定，關於轉讓予黎龍之土地，被上訴人於57年起有自力占有耕作事實，至87年間亦經營魚塭而有自力占有耕作，可推定57年至87年間，均由被上訴人占有云云，惟查民法第944條既規定為「推定」，其推定即可反證推翻，前揭黎龍、李振郎於69年至82年間占有土地耕作之事實，既有江秋花證詞、讓渡契約書、「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」可憑證明，被上訴人於該期間內顯然並未占有，被上訴人從民法第944條規定，主張「並未轉讓土地予黎龍」云云，顯無足採。㈡被上訴人並未將土地轉讓予陳子超耕作：上訴人雖主張被上訴人將系爭土地之一部分轉讓予陳子超耕作，並提出被上訴人書立之讓渡契約、陳子超書立之土地返回證明書及上訴人84年12月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」所載「69年5月19日由原住民乙○○私自非法轉讓現使用人，全植柑橘約0.6公頃」為證，惟證人陳子超於於原審法院審理時結証稱：「我沒有於民國69年5月間向乙○○買鹿皮段467地號土地種柑橘。我曾向乙○○買柑橘，他跟我說他想賣地，我說你們的地我們不能買，後來鄉公所有公文說平地人若是能拿到山地人的拋棄書，平地人就可以承租。」、「乙○○有簽1張拋棄書給我，我拿去鄉公所辦理要承租，但一直都沒有通知我可以承租。」、「柑橘是乙○○種的，我只有幫他剪枝而已。」、「乙○○有寫拋棄書給我，是我向他要的。因為要有拋棄書我才可以去鄉公所辦理登記。」、「沒有真正的轉讓。登記後還要看鄉公所是否要給我承租，但後來就不了了之了。」、「我有寫土地返還證明書沒錯，是為了要協助乙○○方便取回耕作權。」（見原審95年2月17日言詞辯論筆錄)，足證被上訴人書立讓渡書予陳子超之目的，是在協助陳子超取得承租權，並非真正轉讓，陳子超應僅受讓「柑橘之採收權」而已，其僅幫助被上訴人剪枝，而非占有土地耕作，被上訴人仍屬自力耕作。至陳子超所書立之土地返回證明書，目的僅在幫助被上訴人設立耕作權，不表示陳子超真有占用土地耕作之事實，被上訴人主張其並未轉讓土地予陳子超等語，堪信為真。㈢被上訴人係於85年至87年間收回李振郎所使用之土地，並開挖養魚池：被上訴人雖主張伊係於80年間即已收回李振郎所使用之土地，並於84年即開挖養魚池云云，並提出承包養魚池證明書、養魚收入2萬元之收據為證，惟查江秋花證稱「82年間系爭土地尚由平地人耕作中」，而上訴人84年12月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」，亦未載明有土地上存有養魚池，足證80年時，被上訴人尚未收回李振郎使用之土地，且84年12月8日時，養魚池並未開挖。直至87年4月10日系爭土地上約0.7公頃因被上訴人與陳鑑庭合作經營養殖香魚，未擬具水土保持計畫即擅自開挖整地，經宜蘭縣政府87年4月10日府民原字第41573號函依違反水土保持法裁處罰鍰，才有證據證明養魚池存在，又89年7月31日宜蘭縣政府履勘系爭土地時，發現「除養魚池
0.7公頃外，尚有0.5公頃部分地上物皆為被上訴人種植卅年生以上柑橘」等情，有宜蘭縣政府89年8月9日89府民原字第084486號函在卷可稽，可知被上訴人係於85年至87年間收回李振郎所使用之土地，並開挖養魚池，被上訴人主張伊於80年間即已收回土地，並自84年開挖養魚池云云，尚無足採。
㈣原住民保留地開發管理辦法第8條之「耕作」，包括漁牧在內：⒈上訴人雖主張原住民保留地開發管理辦法第8條所謂之「耕作」不包括漁牧，故被上訴人經營魚塭並非自行耕作云云，惟查：⑴原住民保留地係日據時代的高沙族保留地，係提供給原住民使用，光復之後，政府接收改為山胞保留地，臺灣省政府於民國37年編定臺灣省各縣山胞保留地管理辦法，延續日據時期的制度，提供給山胞使用保留地。該辦法從37年起有陸續修正，於民國55年以前，只賦與山胞使用權，未給與所有權，於55年起，才正式賦與山胞所有權，惟臺灣省山胞保留地管理辦法並無法律授權。至民國65年新訂「山坡地保育利用條例」，該條例第36條規定，政府應將山坡地範圍內的山胞保留地放領、放租給山胞，但未授權給行政機關訂定法規命令，至民國75年時修正第36條並改為第37條，修正後第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」，行政院因而於79年3月26日訂定「山胞保留地開發管理辦法」，於84年（原審誤載為82年）更名為「原住民保留地開發管理辦法」，可知「原住民保留地開發管理辦法」係依「山坡地保育利用條例第37條」授權而來。⑵關於漁牧是否為「耕作」之範圍，「原住民保留地開發管理辦法」並無明文規定，山坡地保育利用條例亦未明文規定將「漁牧」排除於「耕作」之外，於解釋上，即應回歸土地法之規定。而土地法第106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。『前項所稱耕作，包括漁牧』。」，自難謂漁牧並非耕作之範圍，上訴人主張經營魚塭並非「耕作」云云，尚無足採。⒉原住民保留地開發管理辦法第8條所謂之「自行」耕作，在「原住民自己參與勞動」之前提下，應包含「僱請他人工作」、「與他人共同經營」之情形。按「漁牧」既屬「耕作」之範圍，而現代農業、牧業、魚塭之科技日新月異，尚難期待原住民憑一己之力經營農漁牧業，原住民若自己參與勞動，但因技術不足，雇請專家參與工作或與他人共同經營漁牧，仍屬「原住民保留地開發管理辦法」第8條所稱之「自行」耕作。惟解釋契約不得拘泥於文字，應探求當事人之真意，所謂「雇請專家參與工作」、「共同經營」之前提，限於「被上訴人自己必須參與勞動」，若被上訴人完全不參與勞動，僅提供土地，按月領取利潤，即難謂有「自行」耕作之事實。本件被上訴人於系爭土地上經營魚池，究竟有無自行參與勞動，抑或完全委由他人經營，坐領利潤，涉及是否自行耕作，上訴人理應加以調查，然上訴人逕以經營魚池並非耕作範圍，就此部分全未調查，即全部否准被上訴人耕作權之申請，尚有未洽。⒊被上訴人於系爭土地之一部分，有自行耕作之事實：綜上所述，被上訴人於系爭土地上種植生薑、杜英、雜木之部分（約0.5公頃），只要不是位於曾轉讓予黎龍之
0.6公頃土地上，係屬被上訴人自行耕作之土地，至被上訴人委請他人經營魚塭所用之土地，如可證明被上訴人自己有參與勞動，且該魚塭非位於曾轉讓予黎龍之0.6公頃土地上，亦屬被上訴人自行耕作之土地，被上訴人在系爭土地上非無一部分自行耕作之事實。上訴人理應調查被上訴人有無「自己參與勞動」經營魚塭之情事，認定被上訴人自行耕作之範圍，並加以測量，比照系爭土地之前之分割方法，將被上訴人自行耕作之土地，自系爭土地中分割出新的地號，並准予被上訴人在新的地號上設定耕作權。其中，「被上訴人有無自行參與勞動」之認定係屬上訴人之裁量權，上訴人既尚未裁量，法院無從審酌其裁量權行使有無違誤，而土地測量及分割地號手續繁雜，性質上均不宜由法院代為，本應由行政機關自行處理，然原處分徒以被上訴人將土地轉讓予他人，並委託他人經營魚池，逕認系爭土地全部非屬被上訴人自行耕作，並全部否准被上訴人設定耕作權之申請，即有違誤，訴願決定未加糾正仍予維持，亦有未合等由，撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應依前揭法律見解，另為適當之處分。
四、上訴意旨略謂：原判決認為土地法第106條所稱之耕作，包括漁牧，故進而認為被上訴人若以「自己參與勞動」經營漁塭，仍屬自行耕作，而棄置不論該經營漁塭之對象及原住民保留地輔導共同、合作及委託經營實施要點之相關規定，致有判決不適用法規及適用法規不當之違法：㈠按管理辦法係為保障原住民之生計，且為防止非原住民挾其經濟優勢兼併原住民土地，故該辦法第7條規定，行政院原住民委員會應會同有關機關輔導原住民設定耕作權、地上權，並進而取得承租權、所有權。而第15條則限制原住民於取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。第18條亦限制原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。㈡依行政院原住民委員會88年6月30日台（八十八）原住民企字第88102890號函發布之原住民保留地輔導共同、合作及委託經營實施要點（下稱實施要點）第1條規定：「行政院原住民族委員會（以下簡稱本會）為加強輔導原住民永續開發原住民保留地資源，促進原住民保留地合理利用，推動區域性、事業性開發利用，並以共同、合作及委託經營方式，擴大經營規模，改善經營型態，以因應原住民合作事業及產業發展，配合原住民保留地開發管理辦法第二十一條規定，特訂定本要點。」該實施要點第3條並就「共同」、「合作」、「委託經營」分別為定義。實施要點第8條及第9條分別規定為：「依本要點規定之共同、合作及委託經營，應訂定書面契約，其內容應含經營項目、資金、管理與運用、費用分擔、收益分配、契約有效期限及其他有關權利、義務事項。並由鄉(鎮、市、區)公所見證及監督契約履行。原住民保留地委託經營申請書及原住民保留地委託經營契約格式如附錄一、二。共同經營應配合現有農業推廣體系，組織共同經營班，其經營契約由鄉(鎮、市、區)公所輔導訂定。合作經營準用合作社法及其施行細則及農場登記規則等有關規定辦理。」、「原住民與非原住民參與共同、合作、委託經營，其土地權利仍為原住民所有，經營權利以經營契約約定之。其經營期限每一契約期限為三年至六年，其投資比例與利益分配由經營人就提供參與生產之資材或設施估定資本，議定投資比例與利益分配，如有土地權利爭議，由鄉(鎮、市、區)原住民保留地土地權利審查委員會調處。
」及規定原住民與非原住民「共同」、「合作」、「委託經營」應訂定書面契約，並詳定資金、費用分擔、收益分配，並由鄉（鎮、市、區）公所見證及監督契約履行。此均係防止非原住民挾其經濟優勢，或防止原住民因知識淺薄對法律常識不足遭非原住民以「共同」、「合作」或「委託經營」名義為由，進而壓迫原住民。本件被上訴人及第三人陳鑑庭雖辯稱系爭土地上之魚池係被上訴人與第三人陳鑑庭合作經營養殖香魚，並提出91年11月13日之收據影本乙張，惟並未依實施要點第8條、第9條規定訂定書面，並由上訴人見證及監督契約履行，已違反實施要點，上訴人依法認定被上訴人非自行耕作並駁回被上訴人耕作權申請，並無違誤。㈢迺原審判決謂原住民保留地開發管理辦法第8條所謂「自行」耕作，在「原住民自己參與勞動」之前提下，應包含「僱請他人工作」、「與他人共同經營」之情形。惟卻就「與他人共同經營」之他人若為「非原住民」則應依實施要點第8條、第9條規定書面等要件辦理未為審酌適用，原審判決即有不適用法規及適用法規不當之違背法令。
五、本院按：㈠79年3月26日發布施行之山胞保留地開發管理辦法第8條第1項規定：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。⒈本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。」嗣於84年3月22日，該辦法名稱修正為「原住民保留地開發管理辦法」，又該辦法第8條原有2項規定，復於87年3月18日將第2項規定刪除，嗣於90年12月12日該辦法第8條再修正為「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」則依該辦法第8條第1款規定，申請設定耕作權登記者，必須於該辦法79年3月26日發布施行前，已由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，始得為之；至於該辦法第8條第2款關於依區域計畫法編定為農牧用地及養殖用地既分別規定，則編定為農牧用地者，僅能供農作使用，而不能供養殖之用甚明。㈡本件被上訴人就其所使用之系爭土地權利，其中部分於69年3月3日書立讓渡書讓渡與訴外人陳子超經營；另部分於69年5月19日讓渡與黎龍，再於76年7月17日讓與李振郎，並均約定土地所有權狀核發後，再予過戶等情，有卷附之69年3月3日、69年5月19日及76年7月17日之讓渡書各乙份足稽，被上訴人對於69年3月3日與陳子超所書立之讓渡書為真正，並不爭執（見原審卷第145頁），另依上訴人84年12月8日所製作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」，關於系爭土地現況調查，現使用人分別為陳子超及李振郎，實際使用面積各約0.6公頃，使用位置如該調查表背面所繪草圖，亦有上訴人製作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」2份在卷為憑。再者，証人江秋花於原審法院審理時，証稱：「我82年看中這塊地（系爭土地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況有種橘子，還有雜草。根據我的瞭解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是乙○○。‧‧」等情（見原審卷第144頁），原審因而認定被上訴人於69年5月間有將系爭土地約0.6公頃轉讓予黎龍耕作，及嗣該部分土地權利再讓與予李振郎，並由李振郎使用，直至上訴人於84年12月8日調查時，該部分之土地仍非由被上訴人自耕等，為原審所確定之事實，則被上訴人於79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公布施行時，並未於李振郎使用之上開約0.6公頃之土地自行耕作，依首揭說明，此部分土地申請設定耕作權登記，即與該辦法第8條第1款之規定不合。又依原審所確定之事實，被上訴人係於85年至87年間收回李振郎所使用之土地，並開挖養魚池，經營魚塭，惟被上訴人關於此部分之土地，已不符合該辦法第8條第1款之規定，自不因嗣後經營魚塭，而得以補正，原判決竟認被上訴人嗣後經營魚塭係屬於「自行耕作」之範圍，可就該自行耕作之部分設定耕作權登記，論述理由不無前後矛盾之違誤。㈢至於被上訴人於69年3月3日書立讓渡書，約定將系爭土地之部分權利讓渡與陳子超經營部分，原審以陳子超於原審法院審理時，証稱：「我沒有於民國69年5月間向乙○○買鹿皮段467地號土地種柑橘。我曾向乙○○買柑橘，他跟我說他想賣地，我說你們的地我們不能買，後來鄉公所有公文說平地人若是能拿到山地人的拋棄書，平地人就可以承租。」、「乙○○有簽1張拋棄書給我，我拿去鄉公所辦理要承租，但一直都沒有通知我可以承租。」、「柑橘是乙○○種的，我只有幫他剪枝而已。」等語（見原審卷第142、143頁)，而認定陳子超應僅受讓「柑橘之採收權」，並非占有土地耕作等情。然查，上該讓渡書載有：「被上訴人將系爭土地之部分權利讓渡與陳子超經營，並於土地所有權狀核發後，過戶予陳子超」等語，其讓渡目的似為陳子超日後取得系爭土地之所有權而為，原審謂被上訴人書立讓渡書之目的，僅在協助陳子超取得承租權，並非真正轉讓云云，已嫌速斷。又該讓渡書係於69年3月3日書立，被上訴人亦承認該讓渡書為真實，已如前述，而陳子超有無占有使用系爭之部分土地，涉及被上訴人能否就該部分土地申請設定耕作權登記，所關至切，原審自應詳為調查，並究明陳子超於原審之供詞是否符合經驗、論理法則，惟原判決僅以陳子超嗣後於原審之供詞為判斷之唯一依據，仍嫌疏略。㈣又查，系爭土地為非都市土地，編定使用類別，分區用途為山坡地保育區，使用類別為農牧用地，有台灣省宜蘭縣南澳鄉93年度第4次原住民保留地土地權利審查清冊及被上訴人所提出之原住民保留地使（租）用申請書各乙紙為憑，依上該辦法第8條第2款之規定，申請設定耕作權登記者，編定為農牧用地者，於供農作使用時，始得申請設定耕作權登記，如供養殖之用，則不能申請設定耕作權登記，已如前述，因系爭土地既編定為農牧用地，上該原李振郎所使用之土地於收回後，未供農作使用，而開挖養魚池，供養殖之用，亦不合該辦法第8條第2款之規定。㈤綜上所述，原判決尚有違誤，上訴人執詞指摘，求予廢棄，非無理由。又查，系爭土地，面積為1.2888公頃，其中約0.6公頃係於85年至87年間收回，並經營魚塭，不合原住民保留地開發管理辦法第8條之規定；至於其餘約0.6公頃部分，被上訴人究係轉讓予陳子超或由被上訴人自行耕作﹖及系爭土地僅為一筆地號，如一部分土地被上訴人確有自行耕作之事實，可否將自行耕作之土地，自系爭土地中分割出新地號，並准予被上訴人在新的地號上設定耕作權，或應整體觀察，仍認被上訴人就該筆土地未自行耕作，駁回其申請﹖又如准許其自行耕作部分設定耕作權，面積究為若干﹖均有待原審依職權再行調查，本件事証未臻明確，應認全部尚未達可自為判決之程度，爰將原判決廢棄，發回原審詳為調查後重為妥適之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 美法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 郭 育 玎