最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00260號上 訴 人 甲○○（即原審原告）上 訴 人 財政部臺北市國稅局（即原審被告）代 表 人 乙○○上列當事人間因綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國94年8月11日臺北高等行政法院93年度訴字第2877號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決關於罰鍰及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第二項部分，上訴審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
理 由
一、上訴人甲○○（即原審原告，下稱甲○○）之配偶游陳素錦係新陸開發股份有限公司（下稱新陸公司）股東，甲○○民國（下同）88年度綜合所得稅結算申報，未列報其配偶取自新陸公司以出售土地增益之資本公積轉增資後又辦理減資之營利所得新台幣（下同）1,827,660元及源自中國力霸股份有限公司營利所得162元暨取自南亞塑膠工業股份有限公司之營利所得1,390元，金額共計1,829,212元，經財政部台灣省北區國稅局90年8月23日查獲，移由上訴人財政部臺北市國稅局（即原審被告，下稱北市國稅局）併課甲○○當年度綜合所得稅，核定綜合所得總額為2,839,150元、淨額為2,275,466元，並依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額267,568元依漏報所得有無扣免繳憑單分別處以0.2倍及0.5倍之罰鍰計133,700元（計至百元止）。甲○○不服，申請復查、提起訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、甲○○在原審起訴主張：㈠本稅部分：⒈新陸公司出售固定資產（土地），以其溢價收入轉資本公積辦理增資、發行股票及減資，係依公司法、商業會計處理準則等相關法令及財政部函釋意旨辦理，於法尚無不合。⒉新陸公司依公司法規定辦理增資、減資，該公司至今仍正常營業，嗣因經濟情勢變遷須縮減營業規模而形成資金過剩，勢必減少資本而將閒置資金暫返還股東，符合公司實質上減資要件，故其性質明顯與清結算解散分派剩餘財產返還股東全數股本不同，法令亦無明文規定應課徵所得稅。準此，北市國稅局應俟新陸公司辦理清結算後分派剩餘財產並返還股本予股東時，再課徵該公司各股東營利所得或盈餘分配，原處分顯有課徵時點錯誤之情。⒊司法院釋字第420號解釋係針對納稅義務人就應課徵營利所得之課徵標的規避稅捐所為，而股票免稅權益消失之時點有二，一為將系爭股票轉讓予他人時，另一則為公司辦理清結算解散時，從而甲○○始終認定免稅之資本公積轉增資股票係課徵營利所得之標的，新陸公司亦無意避稅，自不違背實質課稅原則（應稅安排為免稅）。⒋北市國稅局認為股東持有免稅資本公積轉增資股票轉讓予第三人，僅課徵證券交易所得稅，不必課徵取得年度營利所得稅，顯於法不合，蓋課徵資本公積轉增資股票轉讓予第三人應課徵2種稅，即證券交易所得稅（免稅）或財產交易所得稅及股東營利所得稅，始符合租稅公平原則。是原處分顯有違誤，應予撤銷。㈡罰鍰部分：依財政部84年函釋意旨，應於該公司清結算分派剩餘財產將全部股本變為現金返還股東時，始可課徵股東營利所得稅，故北市國稅局不應課徵甲○○88年度綜合所得稅，亦不應課以罰緩處分。又甲○○配偶僅係新陸公司股東，確實不知新陸公司決策之流程及運作動機，且新陸公司增、減資之方式，形式上核與公司法相關規定內容相符，而新陸公司辦減資將資金還返股東，僅係公司與股東間資金運用，自毋庸併入當年度所得申報所得稅，甲○○就該所得未於當年度合併申報，尚無應注意，能注意而未注意之過失存在。是原處分關於罰鍰部分，顯有違誤，應予撤銷。
三、北市國稅局則以：㈠本稅部分：依行為時公司法第168條第1項規定足認，公司辦理減資，為股份之銷除，並不具備交易性質，其非股票之轉讓甚明。新陸公司於87年及88年間利用資本公積轉增資後，再辦理減資，於減資時以等同現金收回資本公積轉增資配發之股票，且收回之股票不再轉讓，此舉與將出售土地增益之盈餘分配予各股東之行為實無二致，尚非上訴人所稱之股票轉讓性質。而行為時公司法第238條規定「處分資產溢價」應累積為資本公積，依同法第239條及241條規定，資本公積除填補公司虧損及撥充股本外，不得使用，其目的在避免公司不當發放現金股利損害債權人之權益。從而新陸公司未將該資本公積保留於股本，或以現金股利發放，卻藉資本公積轉增資及減資之過程，將出售資產增益之資本公積全數分配予各股東。甲○○之配偶以股東身分，依照持股比例，取得公司以資本公積轉增資配發股票，減資時，亦比照持股比例收回股票，其所得性質核屬所得稅法第14條第1項第1類營利所得。從而，北市國稅局依實質課稅原則，核定甲○○配偶所取得由新陸公司分配之現金股利1,827,660元為營利所得，併課甲○○當年度綜合所得稅，並無不合。㈡罰鍰部分：新陸公司及股東故意違反租稅法之立法意旨，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，該增資及減資之行為，係故意以不正當方法逃漏稅之虛偽安排，計漏報所得1,827,660元。且新陸公司於87年2月16日股東常會議事錄及87年11月25日股東臨時會議事錄所載，為配合增資及減資之會議議決事項，須依公司法規定修改章程；惟依行為時公司法第172條第4項規定，變更章程之事項應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，另依同法第183條規定股東會之議決事項，應作成議事錄，於會後15日內，將議事錄分發各股東，則甲○○之配偶既為新陸公司股東並獲配減資之現金，甲○○主張其不知新陸公司決策，即有未合。從而，甲○○之配偶既有取得系爭營利所得之事實，亦未於稽徵機關查獲前自動補報，其應注意、能注意而未注意，縱非故意，仍難卸免其過失漏報之責任，參諸司法院釋字第275號解釋意旨，甲○○自應受罰。另審其違章情節，並無「稅務違章案件減免處罰標準」免罰規定之適用。是北市國稅局按甲○○所漏稅額267,568元，依漏報所得有無扣免繳憑單分別處以0.2倍及0.5倍罰鍰計133,700元，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠新陸公司出售其所有之土地固定資產所得，係屬自營業活動以外所得之權益，依行為時公司法第238條第3款規定，乃公司處分資產之溢價收入，應累積為資本公積，依同法第232條規定公司原不得分派股息及紅利，但該公司依同法第241條規定辦理轉增資，即按股東原有股份之比例發給新股，股東遂取得資本公積無償配發之「新股份」，核渠等行為係以（新）股份分派之方式，分派股息及紅利，是該公司確有因土地固定資產之交易，而有無償配股情形，實質上既分配股利，自屬營利所得分派，故股東（甲○○之配偶）於取得無償配發之（新）股份時，即為營利所得實現，屬營利所得，依收付實現原則，游陳素錦原應於其所得實現年度，按行為時所得稅法第14條規定，就其營利所得申報綜合所得稅，惟依財政部81年函釋，雖免計入該年度綜合所得額而課徵所得稅，但仍應俟該股票於轉讓、贈與或作為遺產分配時予以課稅，此即俗稱緩課股利，故游陳素錦如於87年至88年間有轉讓資本公積轉增資配股之股票時，雖無庸課徵證券交易所得稅，惟仍須列報營利所得課徵綜合所得稅，至堪認定。至財政部65年函釋與本件情形並不相同，甲○○本不得主張援引適用，附予敘明。又公司減資有實質上減資及形式上減資兩種。經查新陸公司所為增資、減資程序係在87年、88年間，惟該公司自87年至88年度，營業收入均為0，是其將資本公積轉增資後，當無所謂公司因營業活動而發生鉅額虧損之情形，是其並無公司法上所謂形式上減資可言；再者，新陸公司增、減資之87年、88年度之營業收入為0，增資之初既為停止營業狀況，自無所謂經濟情勢變遷可言，加以增資非屬股東原出資額，乃獨立於原有公司資本以外新產生者，並非舊有財富之延續，迄其減資時止，無何符合公司實質上減資要件之情形。是該公司顯係假藉增資再減資手續，遂達轉讓股份目的，至為灼然，究其行為並無股票轉讓之性質，仍為股利之分派，游陳素錦既有股利所得，依實質課稅原則，自應於形式上轉讓年度課稅。㈡另查游陳素錦雖為新陸公司股東，然並非公司董事、監察人，亦未參與公司決策，難以知悉新陸公司決策之流程及運作動機，況系爭所得形式上為減資收回股份所得，新陸公司亦未開立扣繳憑單，游陳素錦自無從得知系爭所得性質，殊難謂其配偶即甲○○確有明知具有申報義務，卻怠於申報之情形。次查，新陸公司之營業主管機關原為經濟部，然因減資後之實收資本額為5億元以下，依公司法第5條第2項規定，其公司登記業務委辦台北市商業管理處辦理。惟新陸公司並未將股東參與其股東常會（增資）、股東臨時會（減資）之名單資料提出於經濟部、台北市商業管理處備查，僅於前述增、減資會議記載出席股東及股東代理人數總額暨股份股數，是游陳素錦究有無參與該公司上揭增、減資會議，即有可議，自難據此逕謂其確係知悉系爭增、減資決策及流程，且新陸公司既有未依法變更章程等違反公司法規定之舉，殊難以該公司應依公司法遵行事項（分發議事錄），即遽以推斷游陳素錦已然知悉該公司增、減資會議內容，況新陸公司系爭形式上減資收回股份亦未依法開立扣繳憑單，更難謂游陳素錦必然知悉新陸公司實際之行為內容，甲○○起訴指摘，非全然無據。從而北市國稅局疏未究明上開事項，囿於公司法規定，就甲○○漏報系爭營利所得部分與短漏報另2筆營利所得162元、1,390元部分併處罰鍰，所為處分殊有違誤等由，而判決撤銷訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分，並駁回甲○○其餘之訴。
五、甲○○上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：甲○○對於系爭營利所得課徵，始終不認應予免稅，但主張應在新陸公司清算註銷解散處分剩餘財產之時點課徵股東營利所得稅。理由如下。㈠免稅資本公積股票享受免稅權益消失時點應為股東轉讓給第三人時或公司辦理清算解散時。也就是說，股東持有之免稅資本公積增資股票若享有免稅權益消失時，即應課徵股東營利所得稅。但新陸公司係依相關規定辦理減資，非轉讓給第三人，又新陸公司仍在繼續經營中，亦非辦理清算解散，減資時暫不課徵營利事業所得稅。課稅時點應在新陸公司辦理清算註銷時。㈡財政部84年3月22日台財稅第000000000號函，係在明釋公司結束營業辦理清算解散，所分派之剩餘財產，其中若有非屬股東原出資額，應屬投資收益或營利所得，應作為分派年度股東之所得申報課徵所得稅。參酌公司法第329條、第331條規定，分派剩餘財產，返還股東股本係屬清算解散之任務，惟本件新陸公司運用免稅資本公積辦理增、減資後，返還現金於股東時，仍繼續營業並未辦理清結算，故減資所返還之現金非屬分派剩餘財產，甚為明灼。另從會計學觀點分析，增、減資係股本變動之一環，與分派剩餘財產無涉。該公司依公司法規定辦理增、減資，其中減資係依公司法第168條規定辦理。新陸公司自今仍在正常營業狀態，嗣因經濟情勢變遷，須縮減營業規模而形成資金過賸，勢必減少資本而將閒置資金暫返還股東，僅係公司永續經營中之商業經濟活動，符合公司實質上減資要件，至今法令尚無明文規定應課徵所得稅。故北市國稅局人應俟新陸公司辦理清結算後分派剩餘財產，返還股本予股東時再課徵該公司各股東營利所得，此時為課徵新陸公司各股東營利所得之正確時點。又股東持有免稅資本公積轉增資股票因減資相對減少，並不會喪失享有免計入取得年度課徵營利所得稅之權益，因此暫不必課徵股東減資後分派現金退返股東之年度所得。正確課徵股東營利所得時點應在公司清結算時，將股東持有免計入取得年度所得之資本公積轉增資股票全數課徵營利所得，為財政部65年1月27日台財稅字第30522號函及84年3月22日台財稅第000000000號函釋示在案。㈢免稅資本公積轉增資配發股票，應享有免稅權益但喪失時即應課徵營利所得。其課徵時點：第一時點為轉讓他人時；第二時點為清算解散時。而免稅資本公積轉增資配發股票轉讓予他人，應課徵二種稅負，第一種為證券交易所得或財產交易所得稅（課稅標的為有價證券）。第二種為營利所得（課稅標的為盈餘分配），二種稅負應同時存在及課徵，從而，免稅資本公積轉增資股東轉讓他人時，得免計入取得年度所得課徵所得稅，係違背租稅公平之行為。為此請求廢棄原判決，撤銷原處分關於本稅部分等語。
六、北市國稅局上訴意旨除重複其於原審之答辯外，略謂：㈠甲○○之配偶身為新陸公司之股東，並獲減資之現金，其實際上並未提出任何金錢為增資，反取得新陸公司資本公積無償配發之「新股份」，減資時自新陸公司取得收回該股份之現金，且新陸公司87、88年營業收入均為零，並無營業跡象，難認甲○○之配偶在接受新陸公司新股份分派之際，不知上開情事。從相關事證以觀，足證其涉有參與租稅迴避之安排。甲○○之配偶雖非董監事，但對於系爭新陸公司增減資之會議議決事項，理應能注意瞭解。甲○○辯稱其因信賴相關函釋而漏未申報系爭營利所得，未有故意過失，即無足採。㈡原審判決針對罰鍰部分之法律觀點，參照鈞院93年度訴字第1980號等判決、高雄高等行政法院93年度訴字第459號判決、臺中高等行政法院93年度訴字第533號等判決，該等判決就同類事實而認為應予處罰，從而，原審判決難謂無造成實務適用上的扞格。上開部分判決略以：．．．但依公司法規定，股東會後15日內，公司會將議事錄分發各股東，是．
．．股東主張不知新陸公司之決策，顯有未合。而增減資之安排乃稅法專業人士利用主管機關的錯誤解釋而為之特殊安排，．．．股東取得出資外的新收入，其既取得系爭營利所得，未予申報，難免過失漏報之責，自應受罰等語，始為正確適用法律，是原審判決有違背法令等語，為此訴請廢棄原判決關於罰鍰部分，並駁回甲○○在原審之訴。
七、本院查：本件上訴人甲○○在原審為一部勝訴（罰鍰部分），一部敗訴（本稅部分），甲○○僅就本稅部分提起上訴，北市國稅局則就罰鍰部分上訴，茲分別說明如下。關於甲○○就本稅上訴部分：㈠按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之︰第一類︰營利所得︰公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之盈餘總額、合夥組織營利事業合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬之。」、「納稅義務人應於每年2月20日起至3月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」、「公司之股東所分配之盈餘，按公司申報所得額時，所開具股東姓名、住址及已付或應付之盈餘數額核定之。」分別為行為時所得稅法第14條第1項第1類、第71條第1項及同法施行細則第11條所明定。次按股份有限公司處分固定資產（土地）之溢價收入，非屬營業結果所產生之權益，依行為時公司法第238條第3款規定，應列入資本公積，資本公積原屬資本性質，故公司利用資本公積轉增資，僅為公司淨值會計科目之調整，股東保留於公司之資產淨值，並未變更，實質上並無所得可言，故股東取得公司利用資本公積轉增資配發之記名股票，於取得時，固免予計入當年度所得課徵所得稅（財政部81年5月29日台財稅第000000000號函釋意旨參照），但此一「處分資產之溢價收入」，於公司以其他方式讓之實現時，則股東自因此獲有「所得」，乃當然之理。例如該項資本公積轉增資配發之股票於轉讓時，個人股東應按全部轉讓價格，併入轉讓年度之財產交易所得申報課稅（財政部83年6月15日台財稅第000000000號函釋參照）；於公司辦理清算時，依據該項資本公積轉增資無償配發之股份所分派之剩餘財產，應全數作為該股東分派年度之投資收益或營利所得申報課徵所得稅（財政部84年3月22日台財稅第000000000號函釋意旨參照）。如果營利事業將此「處分資產之溢價收入」（出售土地之交易所得），直接分配予個人股東時，則屬營利所得，應由該股東合併各類所得申報繳納綜合所得稅（財政部75年12月8日台財稅第0000000號函釋意旨參照）。至於公司如辦理減資以現金收回資本公積轉增資配發之增資股票，即係將帳面上資本公積轉增資所增加之股份變現，發現金給股東，實質上與營利事業將出售土地之盈餘（溢價收入）分配予股東，並無不同，此時股東實質上已有所得，依實質課稅原則，即應計入當年度所得課徵所得稅。上開解釋均未逾越行為時所得稅法第14條第1項各類所得之意涵，且符合實質課稅精神，並未增加法律所無限制。本件新陸公司雖仍存續並未解散清算，但因新陸公司透過減資方式以現金收回系爭增資股票，使股東之增資股權益獲得具體實現，而實質上獲得非屬股東原出資額之營利所得，依所得稅法第14條第1項規定，自應計入當年度所得額課徵所得稅。㈡又股份有限公司發行之股票係表彰股東持有股份權利之有價證券，所謂股票轉讓即係股東持有股份權利之轉讓，或簡稱股權之轉讓，股權轉讓後，股權及股份並不消滅，僅轉由第三人持有，而公司減少資本之目的及作用在銷除其股份，股份既經銷除，該股份之股權即消滅，故股份有限公司辦理減資收回股票，無論是否有給付股東現金，其目的與作用均在消滅該股票所表彰之股份與股權，不生股票轉讓（或股權轉讓）之效果，與股票轉讓（或股權轉讓）之本質不同，不屬股票轉讓行為，此觀行為時公司法第163條至第165條、第168條第1項規定自明。故財政部69年5月8日台財稅第33694號函釋意旨謂：「公司辦理減資以現金收回資本公積轉增資配發之增資股票，非屬盈餘分配，而屬股票轉讓行為」云云，違反實質課稅原則，並誤解公司辦理減資收回股票之性質為股票轉讓行為，容有未洽，自難加以適用。且證券交易所得免稅之立法目的，乃係政府基於鼓勵證券交易，間接擴大資本市場之目的而給予免稅之優惠，而公司以辦理減資方式，以現金收回該公司因辦理增資而無償配發之股票，本質上乃公司股份之銷除，即股東因公司減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性資金所取代，如解為得享有免稅之待遇，實有違證券交易所得免稅之規範目的。故財政部87年9月21日台財稅第000000000號函，乃認為該函釋與財政部84年3月22日台財稅第000000000號函核示原則不一致，且易引發租稅規避，造成租稅不公，而免刊於所得稅法令彙編（87年版）。本件新陸公司辦理減資以現金收回資本公積轉增資配發之增資股票之行為，依前述說明，既非股票轉讓行為，系爭所得自難歸屬為證券交易所得。又新陸公司將巨額資產，先行增資旋後減資，而以現金收回資本公積轉增資配發股票之行為，從外觀形式上看來雖為二個法律行為，惟實質上卻為一個分配出售土地盈餘之行為，其於形式上規劃成兩行為之目的無非為使股東於收取其所分派公司財產（營利所得）後免於繳納所得稅，即規避股東原應負擔之稅負，為求租稅公平，自應依所得稅法第14條第1項第1類規定，歸屬營利所得，併上訴人甲○○88年度綜合所得總額課稅，且其有違誠實報稅精神及租稅公平原則，並無信賴利益可言。㈢再按「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。」業經司法院釋字第217號解釋在案。本件北市國稅局係認上訴人配偶游陳素錦之系爭所得性質係屬營利所得，而依所得稅法第14條第1項第1類規定，認應併入當年度綜合所得總額課徵綜合所得稅，符合租稅法律主義；至於北市國稅局另援引之財政部75年12月8日台財稅第0000000號函及84年3月22日台財稅第000000000號函，僅是作為論證系爭所得係屬營利所得之引證，並非據為補徵系爭所得稅之法源，亦即上述函釋僅是北市國稅局作為認定事實（即是否屬營利所得）之準據，依上述司法院釋字第217號解釋，核與租稅法律主義無違；更與法律保留原則無涉。是上訴人甲○○主張北市國稅局援引財政部上述函釋為依據，有違法律保留原則云云，實屬誤解，不足採取。㈣原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：新陸公司於86年度出售土地，並將出售土地利得轉列為資本公積，再於87年度以資本公積轉增資，嗣於88年再以辦理減資方式，分配出售土地之利得予股東，股東此一現金之取得本質上為營利所得，並於減資取得現金之年度實現，故被上訴人北市國稅局於其所得實現之88年度，按上訴人配偶游陳素錦取回之金額，歸屬上訴人配偶之營利所得，併課88年度綜合所得稅，洵無違誤；因將此部分訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人甲○○該部分之訴，經核其認事用法，俱無違誤，並已詳述其得心證之理由，亦無判決不適用法規或適用不當等情事。上訴論旨，復就原判決業予指駁之事項，再事爭執，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使謂為違誤，尚難認為合法之上訴理由。綜上所述，上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。關於北市國稅局就罰鍰上訴部分：原審係以甲○○之配偶游陳素錦雖為新陸公司股東，然並非公司董事、監察人，亦未參與公司決策，難以知悉新陸公司決策之流程及運作動機，況系爭所得形式上為減資收回股份所得，新陸公司亦未開立扣繳憑單，游陳素錦自無從得知系爭所得性質，殊難謂其配偶即甲○○確有明知具有申報義務，卻怠於申報之情形。次查新陸公司前述增、減資會議僅記載出席股東及股東代理人數總額暨股份股數，是游陳素錦究有無參與該公司上揭增、減資會議，即有可議，自難據此逕謂其確係知悉系爭增、減資決策及流程，且新陸公司既有未依法變更章程等違反公司法規定之舉，殊難以該公司應依公司法分發議事錄，即遽以推斷游陳素錦已然知悉該公司增、減資會議內容，更難謂游陳素錦必然知悉新陸公司實際之行為內容，甲○○起訴指摘，非全然無據。從而北市國稅局就甲○○漏報系爭營利所得部分與短漏報另2筆營利所得162元、1,390元部分併處罰鍰，所為處分殊有違誤等由，而判決撤銷訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分，固非無見。惟查新陸公司於87年及88年間利用資本公積轉增資後，再辦理減資，均經該公司股東會決議，則甲○○之配偶游陳素錦究竟有無出席新陸公司之股東會，若其參與該公司增、減資之股東會之決議，能否仍謂對於公司迴避租稅之特殊安排，未能知悉，非無疑義；又依公司法規定，股東會後15日內，公司會將議事錄分發各股東，甲○○之配偶游陳素錦主張不知新陸公司之決策，顯有未合；而增減資之安排乃稅法專業人士利用主管機關的錯誤解釋而為之特殊安排，甲○○之配偶身為新陸公司之股東，實際上並未提出任何金錢為增資，反取得新陸公司資本公積無償配發之新股份，減資時自新陸公司取得收回該股份之現金，且新陸公司87、88年營業收入均為零，並無營業跡象，難認甲○○之配偶在接受新陸公司新股份分派之際，不知上開情事。甲○○之配偶游陳素錦取得系爭出資外數額尚非少數之營利所得新收入，卻未予申報，難辭過失漏報之責，原審就以上攸關甲○○漏報本件系爭營利所得是否應受處罰之事實，未予詳加調查認定，遽認難謂甲○○有何故意或過失，亦嫌率斷，且有背經驗法則。綜上所述，上訴人北市國稅局上訴指摘原判決此部分違誤，求為廢棄，非無理由。爰將原判決關於罰鍰部分予以廢棄，發回原法院為適法之判決。
八、據上論結，本件甲○○之上訴為無理由，北市國稅局之上訴為有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
第一庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 廖 宏 明法 官 黃 清 光法 官 鄭 小 康法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
書記官 彭 秀 玲