最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00262號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳金棟律師被 上訴 人 臺灣高等法院檢察署代 表 人 謝文定上列當事人間因獎懲事件，上訴人對於中華民國94年9月2日臺北高等行政法院93年度訴字第1682號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係臺灣臺北看守所（下稱臺北看守所）管理員，被檢舉並經被上訴人查明以上訴人經營有女陪侍金響KTV店及提供租屋聚賭等言行不檢，嚴重影響公務人員聲譽，爰依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款規定，以93年1月19日檢人字第0939001333號令，核布上訴人1次記2大過免職，並載明依考績法第18條規定，考績應予免職人員未確定前，先予停職，上訴人不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：其經人檢舉涉及經營有女陪侍之「金響KTV」店及提供租屋聚賭等不當行為，均純屬子虛烏有情事，臺北看守所及被上訴人所屬政風單位所訪查之人員所言均屬片面之詞；「金響KTV」店係純唱歌之歌友會，上訴人並非金響KTV店之實際負責人；至臺北看守所稱警員羅橋芳、高愛華查訪土城市○○路○○○號、179號3樓、同路98巷3弄9號3樓時未製作筆錄，顯與事實不符，上訴人並無租屋聚賭，否則出入人員複雜喧嘩，影響住家安寧；況上開98巷3弄9號3樓房屋為農會財產，不可能由上訴人租屋聚賭；是本件證據薄弱，非被上訴人所言有確實之證據，參照司法院釋字第491號解釋意旨，本件為免職之處分，不符法律保留原則與比例原則；再上訴人所涉賭博罪嫌，業據臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官為不起訴處分在案，足徵上訴人係被冤枉，臺北看守所疏於查證，有未審先判之嫌，本件尚難僅憑檢舉人空泛指摘，即使上訴人受不利處分。為此求為撤銷原處分及復審決定之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人身為公務員，甘冒大不諱，假藉他人名義經營有女陪侍金響KTV店、租屋供人聚賭，而身兼實際經營者，其不法行為經法務部92年10月23日法人字第0921303699號函核示，張員確涉經營有女陪侍KTV店之不法行為，其行為顯已嚴重違反公務人員服務法，且事證明確。又依「刑懲並行」原則，係以上訴人言行不檢已違相關規定據以處分，非以刑事責任之有無為唯一準據，被上訴人依考績法第12條第3項第5款規定，予以1次記2大過處分並無不當。復按上訴人係由服務機關臺北看守所召開之考績委員會會議議決予以1次記2大過處分後陳報被上訴人，被上訴人嗣召開之考績委員會會議決議通過本案，依「法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點」第3點第4款被上訴人處理所屬各機關委任人員記功、記過以上獎懲案件之規定，上訴人現敘委任第4職等，由被上訴人核定發布1次記2大過免職處分，自係符合規定，程序上並無違失等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠卷查上訴人係臺北看守所管理員，經人檢舉涉及經營有女陪侍金響KTV店及提供租屋聚賭等不當行為，經其任職機關臺北看守所實地查訪，並分別訪查該KTV店前服務小姐曾素娟及另2名前坐檯小姐、張姓消費常客及該所前邱姓管理員、薛姓管理員及前戒護科蘇姓科長等人，乃據以認定上訴人與柯秀玉實際經營有女陪侍之金響KTV店及提供租屋聚賭等行為之情，是被上訴人以上訴人經營有女陪侍之金響KTV店及提供租屋聚賭等言行不檢，嚴重影響公務人員聲譽，有確實證據，爰依考績法第12條第3項第5款規定，核布上訴人1次記2大過免職，並載明依考績法第18條之規定，考績應予免職人員未確定前，先予停職，洵屬有據。㈡上訴人雖主張伊與柯秀玉並非同居人關係，且「金響KTV」店係純唱歌之歌友會，上訴人亦非該店實際負責人云云；查上訴人與柯秀玉是同居人關係，上訴人於該店工作時，員工稱其外號叫「阿本」，稱呼其同居人柯秀玉為「張太太」，或稱呼「莉莉」、「麗麗」，柯秀玉與上訴人為金響KTV店實際經營者，且主事陪侍坐檯小姐酬勞發給、坐檯費之計算、顧客招攬、顧客如何簽帳、一般簽帳如何收款、營業時間、經營出資及物料採購等行為之情。綜情以觀，被上訴人據以認定上訴人確於土城市○○路○○○號經營有女陪侍KTV店，尚無不合。㈢臺北看守所政風室曾函寄土城市○○路○○○號3樓之屋主彭成標，請其提供與上訴人、柯秀玉租屋租賃契約，未獲回覆。經該所政風室蕭主任訪查屋主彭成標之妻曾女士供述：「該屋租賃予柯秀玉且有簽租賃契約，於91年就已租給柯女，目前還續租中．．．
」；訪查彭成標供述：「該房子出租給他們，但沒有簽租賃契約．．．」，核其夫婦倆前後供詞雖然不一，但證詞之「他們」，意指柯秀玉及上訴人2人。其次，據邱姓管理員於接受臺北看守所政風室訪查時稱：與上訴人屬同期受訓同學，以前上訴人在外經營有女陪酒之KTV，好幾次要邀請同仁前去捧場。另證稱：上訴人開賭場的事，大家都知道，賭場都由上訴人作莊，聚賭都是所內的人，無外人等情。其三，經該所政風室再訪查薛姓管理員證稱：前邱姓管理員於該所大門外被地下錢莊圍賭至邱姓管理員租屋處談判討債，其本人全程在場，對上訴人從中介紹同仁向地下錢莊借錢，還出賣同仁找地下錢莊討債表示不滿。並證稱上訴人在外開設賭場供同仁聚賭是公開秘密，前邱姓管理員簽給地下錢莊的本（支）票，大部分與賭債有關，賭場地方本人去過好幾次等情。其四，臺北看守所前戒護科蘇科長於92年農曆過年期間，發現上訴人上班服勤不正常，進一步向多位同仁探詢，獲知上訴人提供租屋處予同仁聚賭，故於92年2月11日訪談上訴人瞭解實情，上訴人回答雖避重就輕，但確有同仁至其租屋處所打麻將。其五，另臺北看守所政風室蕭主任訪查林順明，渠稱係經營理財公司，該前邱姓管理員係經上訴人介紹於92年8月間向其借貸90萬元，無力償還債務，林順明為向邱姓管理員催討債務再向該所政風室陳情，並證稱清水路98巷3弄9號3樓有該所員工聚賭及畫圖為證。是被上訴人據以認定上訴人租屋聚賭，亦無違誤。㈣本件依上述，被上訴人據以認定上訴人經營有女陪侍金響KTV店及提供租屋聚賭等行為，事證俱明。上訴人個人主觀認證據薄弱，並非可採；茲上訴人職司監所管理員工作多年，理當知悉公務人員不得經營商業及提供租屋聚賭，詎其竟利用迴避手法，以他人名義進行上開行為，致使遭人檢舉及傳播媒體報導，顯見上訴人上述違失行為，已嚴重損害服務機關及公務人員聲譽；是被上訴人依據考績法第12條第3項第5款規定為1次記2大過免職之處分，並載明依考績法第18條之規定，考績應予免職人員未確定前，先予停職，於法有據，並未違反法律保留與比例原則。㈤上訴人所涉營利賭博罪之刑事責任，固經檢察官為不起訴處分在案；惟查公務人員行政責任之有無，係以其是否違反公務人員相關人事法規為斷，非以刑事責任之有無為唯一依據；而本件爭點係上訴人所為是否符合公務人員考績法第12條第3項第5款所定之要件，與上訴人是否構成刑事賭博犯罪，並無必然關係。是縱上訴人營利賭博之刑事責任未能成立，亦不礙本件行政責任之認定等由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決逕行引用臺北看守所政風人員蕭擇清之訪談紀要、政風室訪查工作紀錄表，未經傳喚各該證人，逕行認作上訴人受獎懲事實之依據，其形成心證之過程，似待商榷。原判決復認上訴人聲請傳喚證人柯秀玉，劉彩雪、彭成標、邱御盟、蘇坤銘等人，並聲請調閱板橋地檢署92年度偵字第11607號、93年度偵字第10055號案卷，因事證已明，核無必要。前者有違直接審理之訴訟程序，後者對於上訴人所主張有利之證據方法，僅以「事證已明，核無必要」而拒絕採用，如原判決係以「採信臺北看守所政風室蕭擇清之訪談紀要」，即認事證已明，誠屬判決不備理由之違法。㈡原判決採用「土城分局臨檢紀錄表」據為認定事實之依據，指上訴人租屋聚賭。惟原判決一方面認定上訴人於警方臨檢時不在場，無法作為排除其聚賭之憑據，另一方面卻又依據上訴人不在場之臨檢紀錄表，採為認定上訴人有租屋聚賭之事證，則原判決有理由矛盾之違法。為此請求廢棄原判決，並撤銷被上訴人對上訴人所作之免職處分等語。
六、本院查：（一）按「（第1項）各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者，年終考績應列丁等。二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：．．．（二）1次記2大過者，免職．．．。（第3項）非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者．．．。」、「年終辦理之考績結果，應自次年1月起執行；1次記2大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」公務人員考績法第12條、第18條分別定有明文。（二）本件被上訴人認定上訴人經營有女陪侍金響KTV店及提供租屋聚賭等不當行為，如上所述，係依檢舉函、上訴人任職機關臺北看守所派人分別實地查訪金響KTV店前服務小姐、前坐檯小姐、消費常客及該所前邱姓管理員、薛姓管理員及前戒護科長、房東等人之訪談紀要、訪查工作紀錄表以及房屋租賃契約書等多項證據資料，足以明確認定其言行不檢，嚴重影響公務人員聲譽，且情節亦非輕微，依考績法第12條第3項第5款規定，核定上訴人1次記2大過免職，並載明依考績法第18條規定，考績應予免職人員未確定前，先予停職。原審認原處分認事用法，俱無違誤，並無違反法律保留原則與比例原則，維持原處分及復審決定，並對上訴人在原審之各項主張，原判決亦予以論述甚詳，並無判決不備理由、理由矛盾等情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決認定事實有違背經驗法則或論理法則之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張原審未依其聲請訊問柯秀玉、劉彩雪、彭成標、邱御盟、蘇坤銘等證人，亦未調閱板橋地檢署92年度偵字第11607號、93年度偵字第10055號案卷，致未能明瞭真相，顯有違誤乙節。惟查原審依卷內資料，以事證已臻明確，認無必要訊問證人及調閱案卷，此屬有關證據取捨問題，係原審職權裁量範圍。又上訴人所涉營利賭博罪嫌，雖經檢察官為不起訴處分在案，惟刑法第268條之營利賭博罪，與本件考績法第12條第3項第5款言行不檢，嚴重影響公務人員聲譽，1次記2大過免職之構成要件有別，上訴人尚難執該不起訴處分書資為本件對其有利之論據。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
第一庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 廖 宏 明法 官 鄭 小 康法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
書記官 彭 秀 玲