最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00385號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○ 送達處所同上上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國94年9月8日臺北高等行政法院93年度訴字第3829號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：按「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒服務業」均是提供電腦及場所供不特定人士使用，不同只在於有無提供電腦供不特定人從事遊戲娛樂。本件上訴人提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，係屬「電子資訊供應服務業」範圍，被上訴人僅憑看到有人在玩遊戲，即認定為上訴人所營者為資訊休閒服務業並加以處罰，證據實稍有不足。況當今電腦功能強大，上訴人無法限制電腦操作功能，更難限制消費者對網際網路之使用權限，故若消費者不配合，自行帶遊戲光碟或上網下載玩遊戲，並無相關法令可讓上訴人遵循管理，臺北市資訊休閒服務業管理自治條例亦無規定若經勸阻不合作應向何單位通知前往稽查，是現行法令不完備，被上訴人推諉為上訴人之過失，處以上訴人罰鍰，實難心服，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人則以：按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令為上訴理由，其上訴不應准許。本件上訴人所訴各節，原判決業已詳述法令依據並對上訴人之訴訟理由逐一駁斥，上訴人仍執前詞指摘原處分違法應予撤銷，難認有理由等語，資為抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人經營之「企業戰士資訊用品社」，其經核准登記之營業項目為：一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。二、F218010資訊軟體零售業。三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）。四、F213030事務性機器設備零售業。五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場），為兩造所不爭，且有臺北市營利行號基本資料附原處分卷可稽。又上訴人前有2次經營登記範圍外之業務，經被上訴人以民國（下同）92年9月29日北市商三字第09233558000號函及93年6月23日北市商三字第09331678600號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，亦有被上訴人之管理管制卡附原處分卷可按。嗣被上訴人於93年7月26日下午3時許進行資訊休閒業聯合輔導稽查時，復查獲其有設置42組電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國等情，有經上訴人員工張承宏簽名之被上訴人執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表附原處分卷足憑，堪認為實。又上訴人實際經營者，係利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體以供休閒娛樂之行業，經經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」；復以90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告修正其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，上訴人如欲經營該項業務，自應依商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營。惟觀諸上訴人所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務。上訴人所為，核屬擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務；故上訴人未經前揭營業項目變更登記之法定程序，擅自經營「資訊休閒業」之事實，堪予認定。又查，本件被上訴人係依商業登記法之規定，處罰上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之業務，已如前述；故上訴人以其既有之電腦的設備，容許客人為資訊休閒活動而有超越其登記範圍以外之業務行為，即應受罰，初不因其形式上擺置「本店電腦不提供玩遊戲」之告示而可免責。且上訴人既經臺北市政府核准營業，自有依其營利事業登記證之內容合法營業之義務。從而，被上訴人以上訴人再次未經核准即擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」為由，處以新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）按「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」「 登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第8條第1項第3款、第3項、第14條及第33條各定有明文。又經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋，主旨：「檢送本部『電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議㈡討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業。」90年3月20日經商字第09002052110號公告：「說明：二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』。三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」。92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行號營業代碼表增修代碼內容：貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」上開函釋、公告分別係主管機關就商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核未逾越法律規定，本院自得予以援用。本件上訴人於91年1月18日經臺北市政府核准於臺北市○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。二、F218010資訊軟體零售業。三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）。四、F213030事務性機器設備零售業。五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。前因經營登記範圍外之業務，經被上訴人以92年9月29日北市商三字第09233558000號函及93年6月23日北市商三字第09331678600號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被上訴人於93年7月26日下午3時許，派員至現場進行資訊休閒業聯合輔導稽查時，再次查獲上訴人有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，乃認上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定，以93年7月29日北市商三字第09332532300號函，裁處上訴人3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。（二）查營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」，其細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第1類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而「J701070資訊休閒業」其定義與內容則為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，二者之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業，本件上訴人之營業場所，現場裝設中華電信專線，連結42組電腦及其周邊設備，於每次被查獲時均供客人上網打玩遊戲，顯見上訴人確有提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂，是以上訴人違規經營「資訊休閒業」明確，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，亦應即善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，於勸導無效後立即採取關閉電腦等因應措施，上訴人尚難以係消費者自行帶遊戲光碟或上網下載遊戲玩，並非由上訴人擷取網路遊戲軟體供人遊戲，藉詞卸責，是上訴人此部分主張，並不足採。至上訴人主張各節，亦據原判決詳為論述，並無判決理由不備、或適用法規不當等情事，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 王 史 民