最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00042號上 訴 人 許美湘即企業戰士資訊用品社訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國94年7月27日臺北高等行政法院93年度訴字第3357號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人經被上訴人核准獨資開設「企業戰士資訊用品社」，領有被上訴人核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證。前因經營登記範圍外之業務，經被上訴人以民國（下同）92年9月29日北市商3字第09233558000號函處以罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被上訴人於93年6月17日22時30分派員至現場進行商業稽查，查獲上訴人有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，經審認上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第2項規定，以93年6月23日北市商3字第09331678600號函，處以上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：上訴人電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，但若是來店客人自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非上訴人所提供之營業項目。
電腦功能強大，網路世界更是無遠弗屆，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制，上訴人更無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體，為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決等語。
三、被上訴人則以：㈠查被上訴人所據以裁處之被上訴人93年6月17日商業稽查紀錄表具體載明上訴人現場經營型態如下：「⒈稽查時營業中，現場有40位客人消費中，現場設T-1專線連結40台電腦設備，供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲均為客人上網擷取下載，計有天堂、CS、世紀帝國等，每小時19元．．．。」並經現場工作人員邱玉娟於該紀錄表上簽名確認附卷可稽，揆諸經濟部90年3月20日經(90)商字第09002052110號公告、90年12月28日經(90)商字第0900228400號公告、92年6月30日以經商字第09202136860號公告，上訴人經營之業務係為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，其顯屬「資訊休閒業」之業務範疇。上訴人再次被查獲未經核准經營資訊休閒業，即擅自經營該項業務，違反商業登記法第8條第3項之規定，被上訴人依同法第33條第2項規定處以3萬元罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。㈡按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。上訴人訴稱是客人自己帶的遊戲軟體或是自行下載玩遊戲，惟其提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義。惟觀諸上訴人所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，惟查上訴人之營業場所設置40台電腦，每次均為被上訴人查獲供客人上網打玩遊戲，顯見上訴人係以提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂為常業，非偶一為之，又渠亦以提供客人把玩電腦連線遊戲為主，是以上訴人違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯，並有意規避且無反證足以推翻上開紀錄表記載之違規事實，所訴理由不足採等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人原處分所據以裁處之被上訴人前述商業稽查紀錄表具體載明上訴人現場經營型態如下：「⒈稽查時營業中，現場有40位客人消費中，現場設T-1專線連結40台電腦設備供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲均為客人上網擷取下載，計有天堂、CS、世紀帝國等，每小時19元．．．」。上訴人既實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」；90年12月28日經商字第09002284800號又公告修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告將其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，上訴人如欲經營該項業務，自應依商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，經核准後，始得經營；惟上訴人所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務。是上訴人未經申請營利事業變更登記，再次被查獲未經核准經營資訊休閒業，即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，被上訴人依同法第33條第2項規定處以3萬元罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。㈡復依經濟部頒訂之「公司行號營業項目代碼表」，所謂「電子資訊供應服務業」之定義與「資訊休閒業」之定義顯不相同；且上訴人既提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義：「以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂之營利事業」，自屬資訊休閒業務，而非電子資訊供應服務業；上訴人所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，惟查上訴人之營業場所設置40台電腦，每次均為被上訴人查獲供客人上網打玩遊戲，顯見上訴人確有提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂，是以上訴人違規經營「資訊休閒業」明確，本件處分依據之紀錄表對上訴人現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，並無程序或採證上之違誤。從而被上訴人依商業登記法第8條第3項、第33條第2項規定裁處上訴人罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，自屬無誤等由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：依據經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告：「資訊休閒服務業」是提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業；而經濟部89年5月24日函釋：「電子資訊供應服務業」是運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者，不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲。若提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，應屬「電子資訊供應服務業」。上訴人無法限制電腦操作功能，若消費者自行帶遊戲光碟或上網下載遊戲玩，遇此狀況並無相關法令可讓上訴人遵循處理或管理。查臺北市資訊休閒服務業管理自治條例並無規定若發現有人於禁止玩電腦遊戲場所玩電腦遊戲或擷取網路遊戲，若經勸阻不合作應向何單位通知。因此，上訴人必告知客人本店僅供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供擷取網路遊戲，並於入口處及櫃臺前以公告告知。法令之不完備竟推諉為上訴人過失，難令人心服。此外，被上訴人核發之營利事業登記證核准項目「電子資訊供應服務業」另加註「不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲」，並無規定「不得玩遊戲」。本件並非由上訴人擷取網路遊戲軟體供人遊戲，自非營業項目不合，如僅憑看見有人在玩遊戲即認定是資訊休閒服務業而加以處罰，證據實有不足。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：
（一）１、按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」２、經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：
檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：１、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。２、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業．．．」３、經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」４、經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」５、經濟部92年6月30日經商字第092021360號公告：
「主旨：公告『公司行號營業項目代碼表』計增列二項、修正一項、刪除一項代碼。公告事項：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．「⒈J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」６、節錄臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準：行業：資訊休閒業。違反事件：商業不得經營其登記範圍以外之業務（第8條第3項）。依據：第33條。法定罰鍰額度：商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。裁罰對象：負責人。統一裁罰基準：⒈第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。⒉第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上開函釋、公告分別係主管機關就商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核未逾越法律規定，自可適用。
（二）原審以：本件上訴人於91年1月18日經被上訴人核准獨資開設「企業戰士資訊用品社」，因登記營業項目並未有「資訊休閒業」，前因經營登記範圍外之業務，經被上訴人以92年9月29日北市商3字第09233558000號函處以罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案，嗣被上訴人於93年6月17日22時30分派員至現場進行商業稽查，查獲上訴人有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，此有經現場工作人員邱玉娟簽名確認之商業稽查紀錄表附卷可稽，又前述上訴人實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業，90年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，92年6月30日經商字第092021360號公告其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」惟上訴人所申領之前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務，上訴人亦未經辦理營業項目變更登記程序，卻擅自經營「J701070資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍以外業務之事實，足堪認定，且非第1次被查獲違規，原處分酌情處以3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸上開規定及說明，核無不合，此業據原判決詳細論述清楚，並無判決理由不備、或適用法規不當等情事，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張係消費者自行帶遊戲光碟或上網下載遊戲玩，並非由上訴人擷取網路遊戲軟體供人遊戲，上訴人並無過失，不應受罰云云。查營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」，其細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第1類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而「J701070資訊休閒業」其定義與內容則為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，二者之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業，本件上訴人之營業場所設置40台電腦，每次被查獲供客人上網打玩遊戲，顯見上訴人確有提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂，是以上訴人違規經營「資訊休閒業」明確，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，亦應即善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，於勸導無效後立即採取關閉電腦等因應措施，上訴人尚難藉詞非由其擷取網路遊戲軟體供消費者遊戲而免責，上訴人此部分所訴，核屬卸責飾詞，亦不足採，本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
第一庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 璽 君法 官 林 茂 權法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 彭 秀 玲