最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00432號上 訴 人 旭隆有限公司代 表 人 甲○○ 送達處所同上
送達代收人 乙○○省彰化縣彰化市○○路○段○○○號12樓之1被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○ 送達處所同上
參 加 人 丁○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，上訴人對於中華民國94年6月6日臺北高等行政法院93年度訴字第1384號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：，本件上訴人前於民國（下同）89年9月21日以「胸罩（四）」向被上訴人申請新式樣專利，經被上訴人編為第00000000號審查，於91年8月6日准予專利（下稱系爭案），於同年9月21日公告。參加人丁○○於91年11月29日，引證CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvi
er 2000雜誌封面裡LE BOURGET之PUSH-UP BASIC胸罩（下稱引證案）。系爭新式樣專利案是否具備新穎性、創作性之客體，既應以「女性胸罩」之貼身衣物為限。而被上訴人就系爭新式樣專利案認定不具創作性之理由，全建立在「引證2封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋」上之情況下，其理應對引證2相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」乙節，有所說明並舉實證為是。且上訴人早已對之提出「就該證據2中之Push-up Basic胸罩內容觀之其裡面是否設有罩杯、鋼圈之設計並未見得，亦如何證明該物品為胸罩而非胸衣？」，然被上訴人對此竟未置予隻字，且未舉證實之，僅以片面且有爭執之證據，為不利於上訴人之認定。原判決有適用法令不當之違法。又專利法之訂定乃係以鼓勵、保護，利用、發明與創作，以促進產業發展為其宗旨，故專利不管是發明、新型或新式樣均應合於可供產業上之利用為其前提，此觀修訂後之專利法在新式樣專利章節第110條明文規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：1．．．．2．．．。」。故執此以觀，被上訴人以：「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事仍不得依本法申請取得新式樣專利。」為由，並援引證2之相片據為認定系爭新式樣專利案不具創作性，其之前提要件自當應以引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，必已合於可供產業上利用之程度為限，要無疑義（以本件系爭屬「胸罩」衣物之新式樣專利案為例，其之形狀或花紋，或可藉由手繪圖稿予以揭示，或可藉由電腦影像合成予以揭示，甚者，亦可藉由手工予以縫製而成單一支樣品）。惟無論如何，若無法達到可供產業上利用之程度，並可透由量產之實物予以呈現，則上開技術手法所揭示之形狀、花紋自不可能成為可受保護之新式樣專利。從而，新式樣專利是否具新穎性、創作性之比較相對客體，必也應建立在已可資成為可受保護之新式樣專利之概念上。否則，善於憑空想像而為創作展示、影像之人，豈非可在不費吹灰之力下即可先行取得各該物品領域內之新式樣專利，而無須考量該新式樣申請之際是否已達可供產業上之利用。此之結果勢將影響產業之發展，此之不合理，實至灼然。又引證2相片所彰顯之物品可能出於單一支手工藝術製品、或電腦之合成相片，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用。既無法可供產業上之利用，又如何可將之視為比對之基礎，並謂本件系爭新式樣專利案確係熟習該項技術者所易於思及之創作。基上所陳，被上訴人自應再予探究引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度，而就此點，被上訴人並未有所論及，是被上訴人率憑引證2之雜誌內相片即認事涉專利法第107條第2項之違反，此之論斷過程實欠允當。事實上，引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀、及花紋若確實已達可供產業上之利用，則在引證2之相片係早刊登於西元2000年元月之情況下，則坊間業者當會大量生產製造並為大肆刊登廣告以資銷售，更會為消費大眾所購買使用。然今觀諸事實發展，卻未見其他廠商、經銷商在當下或之後有任何大量之促銷廣告，是此即可足見該引證2相片彰顯之物品應僅為業者本身所試圖開發之單一樣品，囿於技術問題根本尚未達可供產業利用之程度。然原判決對此可資足為判斷系爭新式樣專利並非輕易得於思及之事實，卻未見其說明何以不予採為判斷基礎之理由。原判決有理由不備之違背法令。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查原處分以引證案揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似，然將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，屬簡單易為，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證案所揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，是原處分關於創作性之認定，於法並無不合。至上訴人主張並無可採，茲說明如下：⒈查系爭案創作說明以：
「本胸罩為全面無車縫痕跡3/4罩杯胸罩，該胸罩之特點：
主要是胸罩正面彈性罩杯表布為立體織成，且於正面的下緣形成有繁多直線紋，並配合裡面成型罩杯予以相疊，並自胸罩上方邊緣將兩者縫合，並保留胸罩下方不作車縫，如此即能產生胸罩正面看不見車縫效果，其中胸罩反面罩杯材料可分別以無縫泡棉或絲棉接縫製成，使胸罩外表看不見鋼圈效果，而給予消費大眾感覺不到鋼圈存在新效果，誠為本案創作特徵。」此有系爭案說明書附於原處分卷可參。而依引證案之照片明顯可見，該胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯，係屬胸罩無疑，又其罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，亦保留胸罩下方不作車縫，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡明顯不同，故引證案自亦使胸罩外表產生看不見鋼圈效果，是其與系爭案相較，二者僅於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，因此雖致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似，然將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，仍屬簡單易為，是被上訴人認系爭案屬易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，洵屬有據。⒉再按專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，至引證案是否係專利案，其是否可供產業利用自非異議案審究之範疇，只要該引證案有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，此觀之專利法第107條第1項係規定以申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者或申請前已陳列於展覽會者不予專利，而非規定以申請前有相同或近似之新式樣已獲准專利者不予專利益明。綜上所述，上訴人之主張，尚非可採，原處分認系爭案有審定核准時專利法第107條第2項不予新式樣專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」固為系爭專利核准時專利法第106條第1項所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。又對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第106條至第108條規定者，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，同法第115條第1項亦有明定。本件上訴人前於89年9月21日以「胸罩（四）」向被上訴人申請新式樣專利，經被上訴人編為第00000000號審查，於91年8月6日准予專利，於同年9月21日公告。參加人丁○○於91年11月29日，引證CREATIO
NS LINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌封面裡LE BOURGET之PUSH-UP BASIC胸罩等證據，以系爭案違反異議審定時專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被上訴人審查，以92年10月15日（92）智專3（1）03017字第09221043210號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭「胸罩（四）」新式樣專利案，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成3/4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成V字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果；次查引證案封面裏LEBOURGET之PUSH-UP BASIC胸罩揭示之形狀及花紋特徵，在於胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；經將系爭案與引證案加以比較；系爭案係將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之作法，自屬簡單易為之方法，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證案封面裏LE BOURGET之Push-upBasic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具有創作性，被上訴人認系爭案有審定核准時專利法第107條第2項不予新式樣專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並以判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：引證案封面裡LE BOURGET之Push-upBasic相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」，抑或「胸衣」，被上訴人未舉證以明其實，原審遽採為引證證據，有適用法令不當之違法；其次，該引證案相片所彰顯之物品可能出於單一之手工藝製品、或電腦合成相片，既無法可供產業上之利用，又如何可將之視為比對之基礎，原審未予說明，亦有判決不備理由之違法云云。惟查原判決就上訴意旨所指，已於理由中說明：依引證案之照片明顯可見，該胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯，係屬胸罩無疑；引證案是否係專利案，其是否可供產業利用非異議案審究之範疇，只要該引證案有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足；是原判決既無適用法令不當之違法，更無判決不備理由之違法，上訴意旨指摘原判決不當各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 郭 育 玎