最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00475號上 訴 人 皇鼎大飯店有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部代 表 人 乙○○上列當事人間因公司法事件，上訴人對於中華民國94年9月2日臺北高等行政法院93年度訴字第3901號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣福建金門地方法院民事執行處因強制執行事件，發現上訴人涉有公司法第10條規定應命令解散情事，乃函經金門縣政府轉由被上訴人於民國（下同）92年11月14日以經商字第09201707950號函請財政部臺灣省北區國稅局金門服務處（下稱國稅局金門服務處）查告上訴人最近營業狀況，經該服務處以92年11月24日北區國稅金門一字第0921005125號函復稱上訴人最近6個月已無營業。被上訴人乃以92年12月29日經商字第09201708550號函請上訴人於文到15日內說明，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散，惟上訴人逾期未為申復說明，被上訴人遂以93年2月16日經商字第09301700340號函命令上訴人解散。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人於90年7月在金門經營時發生火警致兩名旅客死亡，經檢察官諭命暫停營業，並非上訴人自行停止營業，故本件與公司法第10條第2款規定構成要件不合。被上訴人稱其已函知上訴人申復云云，惟上訴人經檢察官命令停止營業後，飯店無人留守，亦未接獲限期申復之任何信函，致未申復。㈡上訴人所經營之飯店復經金門地方法院民事執行處通知應將其所在之土地及房屋點交予買受人接管，此有該院執行處92年4月22日金院廣民執和字第196號執行命令可稽，嗣經上訴人聲明異議，雖遭該院91年執字第196號民事裁定異議駁回，然經上訴人提出抗告，亦經福建高等法院金門分院裁定廢棄原裁定，上訴人之後雖敗訴確定，惟訴訟中因權利未明，且金門縣政府因公共危險之虞，復不准上訴人營業，並非上訴人自行停止營業，自與公司法第10條第2款規定有間。㈢上訴人因欠繳93年度營業稅，經法務部行政執行署台北行政執行處通知執行（下稱台北行政執行處）在案，有該處93年度營稅執字第00000000至00000000號營業稅法執行事件通知書可稽，益證上訴人確已辦妥營利事業登記，不符公司法第10條命令解散之要件。為此求為撤銷訴願決定及原處分之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人稱90年7月間因其發生火災致兩名旅客驚慌逃生不幸死亡，經檢察官諭令暫停營業云云，惟經被上訴人函詢福建金門地方法院檢察署，經該署函復略以檢察官並無諭令暫停營業。是上訴人係屬自行停業，並無勒令停業情事。上訴人復稱金門縣政府因公共危險之虞，復不准其營業云云，惟金門縣政府因上訴人並未辦妥營利事業登記，始不准其營業。又上訴人主張並未接獲限期申復之任何信函，致未申復云云，惟上訴人公司之股東翁文雅業已收到被上訴人92年12月29日經商字第09201708550號函，並有收執證明為憑，且上訴人亦可申請停業登記而免除命令解散情事，惟上訴人均置之不理，故被上訴人所為處分於法並無違誤。此外，本件被上訴人係以上訴人開始營業後自行停業超過6個月以上為由，始作成系爭命令解散處分，核與上訴人所稱是否辦理營利事業登記，並無直接關涉等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查上訴人公司於84年10月13日經核准設立登記，因開始營業後自行停止營業6個月以上，有被上訴人函請國稅局金門服務處查詢上訴人最近6個月內有無營業，經該服務處函復：「皇鼎大飯店有限公司最近6個月已無營業。」等語可稽，被上訴人以函通知上訴人就其開始營業後自行停止營業6個月以上之情事，請於文到15日內來函說明，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散，惟上訴人逾期未為申復說明，被上訴人遂以系爭93年2月16日經商字第09301700340號函命令上訴人解散，其處分洵屬有據。㈡上訴人主張90年7月間因其發生火災致兩名旅客驚慌逃生不幸死亡，經檢察官諭令暫停營業云云，惟經福建金門地方法院檢察署以93年4月2日金檢瑞偵正字第0930001072號函復被上訴人，略以檢察官並無諭令暫停營業等語，是上訴人所稱並非事實。上訴人另稱金門縣政府因公共危險之虞，復不准其營業云云，然金門縣政府係因上訴人並未辦妥營利事業登記，始不准其營業，而上訴人之所以未能辦妥營利事業登記，係因其不符相關消防法規所致，此乃可歸責上訴人之事由，況本件被上訴人係以上訴人開始營業後自行停業超過6個月以上為由，始作成系爭命令解散處分，非以上訴人公司設立或變更登記後6個月尚未辦妥營利事業登記為由而命其解散，是上訴人執此主張被上訴人不得命其解散，委無足採。至上訴人訴訟代理人於原審法院94年8月18日行言詞辯論程序時所提台北行政執行處93年12月9日93年度營稅執字第00000000至00000000號營業稅法執行事件通知書，乃台北行政執行處針對上訴人欠繳93年度營業稅款予以行政執行，而本件被上訴人命令上訴人解散，則係以國稅局金門服務處92年11月24日北區國稅金門一字第0921005125號復函：「皇鼎大飯店有限公司最近6個月已無營業。
」等語為據，由上開函可知上訴人開始營業後自行停止營業6個月以上之時點為92年11月24日以前之6個月期間，核與上訴人欠繳93年度營業稅款無涉，縱上訴人於93年有營業之事實，亦無足證明上訴人於92年11月24日以前6個月曾有營業之事實，是上訴人主張其已辦妥營利事業登記，不符公司法第10條命令解散之要件云云，亦無可採。又上訴人主張其未接獲被上訴人限期申復之信函，致未申復云云，惟上訴人公司之股東翁文雅業已收到被上訴人92年12月29日經商字第09201708550號函，有原處分卷附掛號郵件收件回執為憑，已如前述，且上訴人本可申請停業登記俾免遭被上訴人予以命令解散，惟其均未置理，所訴其因債務涉訟，飯店房地遭地方法院執行處命令點交予買受人接管乙節，要屬其得否辦理停業登記事項，上訴人未據辦妥停業登記，自難執為本件應不予命令解散之論據，所訴核無可採等由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：依據金門地方法院檢察署91年11月27日91年偵字第356、502號起訴書犯罪事實欄所載，檢察官已認定甲○○在未合法取得使用執照並依規定改善消防安全設備及構造安全前，雖收受金門縣政府通知停止使用、限期改善及罰鍰通知書，但置之不理，仍執意自86年1月起至91年7月30日間，以接用臨時水電方式持續違法營業供旅客住宿使用，涉犯建築法及消防法刑責。是檢察官已認定上訴人自86年1月起至91年7月30日止有營業行為，且自91年7月31日火災發生翌日起即無任何營業。足見上訴人顯係因火災發生，且金門縣政府提供91年7月4日91府工建字第91137號函與金門地檢署偵辦，上訴人畏懼刑責及罰鍰始停止營業，並非自行停業。因此，原判決援引金門地方法院檢察署93年4月2日金檢瑞偵正字第0930001072號函謂檢察官並未諭令暫停營業，遽認上訴人主張並非事實云云，而未審酌上開起訴書意旨，已嫌率斷。此外，原判決引金門縣政府92年4月29日府建商字第09200022447號函而謂金門縣政府係因上訴人並未辦妥營利事業登記，始不准其營業云云，益見本件係金門縣政府因上訴人未辦妥營利事業登記，不准上訴人營業，並非上訴人自行停止營業。從而，原判決捨此有利上訴人之證據不論，猶認上訴人係於92年11月24日前6個月已無營業而駁回上訴人之訴，原判決亦有理由矛盾之違誤。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定，或發回原審法院等語。
六、本院查：（一）按「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：．．．二、開始營業後自行停止營業6個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」公司法第10條第2款定有明文。（二）本件上訴人於84年10月13日經核准設立登記，因開始營業後自行停止營業6個月以上，福建金門地方法院民事執行處於清償借款強制執行時發現上情，經函轉被上訴人函請國稅局金門服務處查告上訴人最近6個月內有無營業，據該服務處函復：「皇鼎大飯店有限公司最近6個月已無營業。」被上訴人復以函通知上訴人於文到15日內就其開始營業後自行停止營業6個月以上之情事提出說明，逾期即依規定命令解散，惟上訴人逾期未為申復說明，被上訴人遂以系爭93年2月16日經商字第09301700340號函命令上訴人解散，揆諸前揭規定，自無不合。原判決認被上訴人系爭命令上訴人解散處分，認事用法，俱無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審主張係被檢察官諭令暫停營業、金門縣政府不准其營業、未接獲被上訴人限期申復函、飯店房地遭法院執行處命令點交予買受人接管致停止營業等項如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無判決不備理由或理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 彭 秀 玲