最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00005號上 訴 人 甲0000000000被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國94年6月30日高雄高等行政法院93年度訴字第299號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人經被上訴人核准於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號1樓經營「東東電子遊戲場」（市招：冠軍電子遊藝場），領有被上訴人所核發之高縣營合字第09000282號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ701010電子遊戲場業（限制級）（娛樂類）」，並領有被上訴人核發之府建商字第0919018511號電子遊藝場營業級別證，電子遊藝場營業級別：限制級，電子遊戲機類別：娛樂類。案經被上訴人所屬警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）員警於民國（下同）92年7月30日22時40分許，在該電子遊戲場內查獲上訴人利用其營業場所擺設「超八」、「梭哈」等電子遊戲台，供不特定人從事賭博行為，除依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並移請被上訴人查處。案經被上訴人以上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並依同條例第31條前段規定，處上訴人新台幣（下同）50萬元罰鍰，並命令停業之處分。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：按本件原處分及訴願決定認定上訴人有涉及賭博行為，係以鳳山分局刑事案件移送書等為主要證據，惟本件刑事尚未判決確定，且該書面文件內容並無證據能力，顧客陳茂豐是上訴人僱用幫助熱場之偽裝客人，自不可能與上訴人僱用店員許如慧有兌換現金之賭博行為，原處分未待刑事判決確定，且未對上訴人有利不利事證均予調查，亦未給予上訴人有陳述意見之機會，即以上開移送書為基礎資為認定事實憑據，顯違正當法律程序，自有違誤。又原處分同一行為罰50萬元，並命停業，同一行為二次科以行政罰，參照司法院釋字第503號解釋，顯違行政罰領域一事不二罰之原則，亦違反比例原則，應予撤銷。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
三、被上訴人則以：上訴人所經營東東電子遊戲場（市招：冠軍電子遊藝場），經鳳山分局在該電子遊戲場內查獲，其工作人員許如慧交付現金2,000元給客人陳茂豐以取回600點計分卡，已構成賭博行為。現場並查扣電玩76台、IC板80塊、計分卡11張、現金8萬5,500元。是以，上訴人於其東東電子遊戲場擺設電動賭博機具，供不特定人打玩，並與不特定人從事兌換現金，從事賭博行為，其違規事實洵堪認定。且本件係屬行政機關所為之行政秩序罰，與法院所為之刑事罰不同，如有具體事證足認上訴人經營之電子遊戲場有涉及賭博之行為，依職權即可依規定逕行予以處罰，不須等待賭博罪經法院刑事判決確定。次查行政程序法第39條規定，行政機關於調查事實及證據認有必要者，得通知相關之人陳述意見，此屬行政機關之裁量權，非謂凡調查事實及證據均應通知相關之人陳述意見。至於行政程序法第102條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，應給予陳述意見之機會。惟上訴人違規事實，應屬同法第103條第5款規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，而得不給予陳述意見之機會。綜上所述，被上訴人所為原行政處分並無違誤。上訴人請求撤銷原處分，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條分別定有明文。經查上訴人於警訊及上開刑案偵查（台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16184號）時自承伊係市招「冠軍電子遊戲場」（營利事業名稱為東東電子遊戲場）之負責人，自92年1月起在上址店內之公眾得出入場所擺設如附表所示電子遊戲機具共76台（含IC板80塊），供不特定顧客打玩，而許如慧係伊自92年6月起僱用之店員，負責開洗分等語；上訴人之店員許如慧於刑案中亦自承自92年5、6月間起受僱於王美睛，每月薪水2萬元，負責開分、洗分工作等語明確；而陳茂豐於92年7月30日進入東東（即冠軍）電子遊戲場打玩「超八」、「梭哈」等電子遊戲機具，至當日22時40分許，打玩完畢洗分後，許如慧在廁所外將現金2,000元交給陳茂豐，為警當場查獲等事實，亦據許如慧、陳茂豐於刑案中自承在卷，並經證人即查獲本案之警員許豐泉、黃克成於該案刑事庭審理時到庭證述屬實。上訴人雖主張東東（即冠軍）電子遊戲場因生意不好，所以請邱文彬經營之尚豪娛樂經紀公司（下稱尚豪公司）派人當假客人來店裡打玩機台炒熱氣氛，陳茂豐即為尚豪公司派來的假客人之一，另外許智強、鄭木森等人亦為假客人，查獲當天是因為陳茂豐帶現金1萬元來打玩電玩，本應打玩3小時，惟陳茂豐不到三小時就把1萬元全部輸光，許如慧遂再交給陳茂豐現金2萬元以便繼續開分打玩，陳茂豐用其中1萬2千元開分繼續玩，身上剩下8千元，最後玩完洗分時，陳茂豐將洗分所得寄分卡全部交還許如慧，許如慧則須還給陳茂豐2千元，故許如慧才會在店內廁所外面交給陳茂豐現金2千元云云。然經台灣高雄地方法院調查後發現陳茂豐、邱文彬就陳茂豐受僱於尚豪公司，薪資如何計算乙節，供述反覆不一，且與上訴人在該案選任辯護人具狀提出陳茂豐薪資表所載內容不符，則陳茂豐究竟有無在尚豪公司任職並領取薪水，誠屬可疑，且陳茂豐就關於擔任假客人之酬勞，其與上訴人暨尚豪公司間如何收取、結算等事項，偵查、審理所供亦不一致，關於受僱於尚豪公司之期間，前後供述也有出入，復與本件上訴人提出之所謂陳茂豐進入尚豪公司時簽立、簽發之切結書、本票內容不符，再關於被查獲當天，許如慧如何將現金2萬元補給陳茂豐乙節，經上開法院刑事庭隔離訊問陳茂豐、許如慧後，陳茂豐、許如慧在該刑事庭供述內容顯然相互矛盾，歧異甚大，則上訴人主張查獲當天因陳茂豐是假客人，已經將帶來的1萬元輸光，許如慧曾交付現金2萬元予被上訴人陳茂豐云云，要與事實不符，不足採信。至本件經警查獲時，警方曾自上訴人店員許如慧身上扣得賭客陳茂豐所寫送貨單二紙，而許如慧、陳茂豐及邱文彬、許智強、鄭木森在刑事案均陳稱因尚豪公司所派假客人會自行攜帶現金1萬元至冠軍電子遊戲場打玩電玩，打玩後不論輸贏，店方應將現金1萬元交還假客人帶走，而假客人應將取得之寄分卡全數交還店方，上開送貨單是假客人要做開洗分、回卡紀錄，用以與冠軍（即東東）電子遊戲場店內小姐（服務員）核對云云。惟查，若東東電子遊戲場確有委託尚豪公司派遣假客人至店內打玩電玩，則對店方及尚豪公司而言，僅須注意在假客人打玩完畢時，店方應交還假客人多少錢及假客人應交還店方多少寄分卡即可，假客人打玩電玩之輸贏（開洗分）並不重要，且電子遊戲機具本身即會紀錄各筆開洗分資料，衡情根本無須假客人紀錄下來以供核對。此外，參酌上開法院訊問證人鄭木森之證詞，足認假客人並無紀錄機台開洗分以供店方核對之必要，僅須店方在收取、交付假客人現金、寄分卡時，紀錄收取、交付之金額即可。況查，上訴人所稱前開送貨單上記載「補20,000」等字，係指許如慧因陳茂豐輸光帶來的1萬元，而補給陳茂豐現金2萬元云云，惟當日許如慧並未交給陳茂豐現金2萬元，已如前述，堪認前開送貨單二紙並非陳茂豐以假客人身分所做供店方核對開洗分、補現金、回卡等資料之紀錄，該送貨單尚不足據為對上訴人有利之認定。另查，陳茂豐自92年5月29日起至同年7月30日止，固曾以其所持有之行動電話與邱文彬、冠軍電子遊戲場分別聯絡36次、7次，此經前開法院刑事庭查明屬實，有泛亞電信股份有限公司電話通聯紀錄表、用戶基本資料表、中華電信股份有限公司94年2月5日傳真回函、亞太固網寬頻用戶資料表各一份附於上開法院刑事案卷可稽，惟上開電話通聯紀錄僅能證明陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場間曾以電話聯繫，無從證明渠等聯絡之原因為何；且對照上開電話通聯紀錄及刑事卷附陳茂豐薪資表（班表）觀之，依薪資表所示，陳茂豐自92年7月13日起至同月30日22時40分經警查獲時止，每日均有工作，然依電話通聯紀錄所示，其僅於92年7月16日曾打二通電話與冠軍電子遊戲場聯絡，並於92年7月21日、28日、29日各打一通電話與邱文彬聯絡，陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場聯絡次數少、通話時間又短，實難僅憑渠等曾有電話聯絡，即推論出陳茂豐係受僱於尚豪公司，並由尚豪公司指派至冠軍電子遊戲場擔任假客人，才會與邱文彬、冠軍電子遊戲場有電話聯絡等事實，從而，上開電話通聯紀錄亦不足據為有利於上訴人之認定。由以上各節參互以觀，若陳茂豐確實受僱於尚豪公司擔任假客人，衡諸常情，其就受僱於尚豪公司之薪資如何計算、該公司如何與東東（即冠軍）電子遊戲場會算假客人酬勞、自己受僱期間為何等重要事項，應不至於均會做出前後不一或與書證不符之供述，況就查獲當天許如慧如何將現金2萬元交給陳茂豐乙節，許如慧、陳茂豐所為供述內容亦有歧異，且假客人並無製作前開送貨單，紀錄開洗分、回卡等資料之必要，復參酌經警查扣之會員禮品名冊內載有陳茂豐之姓名、電話等資料，若陳茂豐並非以真客人之身分至冠軍電子遊戲場打玩電玩，實無將姓名、電話登記在該名冊上之需要等情，堪認陳茂豐並未受僱於尚豪公司擔任假客人，其係以真客人之身分，於92年7月30日前往冠軍電子遊戲場打玩電子遊戲機具，並於洗分後向上訴人僱用之店員許如慧兌換賭金2,000元，應可認定。又上訴人涉嫌賭博罪刑事部分，業經台灣高雄地方法院93年度易字第422號刑事判決，判處上訴人有期徒刑6月在案，亦有該刑事判決書附卷足佐，益證上訴人經營之東東（即冠軍）電子遊藝場確有涉及賭博之行為。上訴人主張並無涉及賭博違章行為，尚無可採。被上訴人認定上訴人本件行為構成違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，應依同條例第31條規定予以處分，即屬有據。
第按刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之構成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。本件被上訴人於參酌警方刑事案件報告書所附現場照片、相關人筆錄、警方查緝經過報告、搜索扣押筆錄、扣押清單等具體事證後，依職權認定上訴人經營之電子遊戲場有涉及賭博之行為，依首揭條例之規定逕行予以處罰，並無不合，上訴人主張被上訴人應待上訴人涉犯之「賭博罪」刑事責任，經檢察官起訴或法院刑事判決確定後始得處分，尚有誤會。另本件上訴人於前揭時地擺設電動賭博機具供訴外人陳茂豐等不特定人賭博財物為警查獲，於警訊時已就事實上或法律上陳述意見，且上訴人涉及賭博行為事證明確，業如前述，則被上訴人依上訴人警訊時所為陳述及上開事證，據以裁罰，揆諸前開規定，行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認，行政機關本得不給予陳述意見之機會，是被上訴人於為行政處分時未再通知上訴人陳述意見，並無不合。又本件上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，應依同條例第31條規定予以處分，業如前述；而該第31條前段規定乃就性質與種類不同之罰鍰處分及停業處分，規定應併合處罰，自係認此等違章行為必須採用不同方法而為併合處罰，始能達成行政目的。是被上訴人據以裁處罰鍰處分外，並命停止營業，應無違反一事不二罰及比例原則之可言，上訴人前揭主張，亦不可採。綜上所述，上訴人之主張並無可採；故被上訴人以上訴人所經營之「東東電子遊藝場」涉有賭博行為，認上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定裁處上訴人50萬元罰鍰，並令其停業之處分，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。
五、本院按：原審以臺灣高雄地方法院93年度易字第422號賭博乙案刑事調查所得之訴訟資料，經提示於兩造辯論後，依職權加以審酌，並於判決理由中敘明證據取捨及得心證之事由，經核與證據或經驗法則尚無違，亦與行政法院應依職權調查證據之原則無悖。上訴意旨以：原審並未依職權調查證據，僅於判決理由內引述臺灣高雄地方法院93年度易字第422號刑事判決，原判決實有違行政訴訟法第125條第1項及第133條第1項之規定云云，尚屬誤解而不足採。次查原審依據刑事案件調查之訴訟資料，依職權認定結果認為已足認定本件違章之事實，不因刑事案件尚未判決確定而受影響，經核亦無不合，尚無上訴意旨所稱原判決有理由矛盾之違背法令情事。又查陳茂豐、邱文彬就陳茂豐受僱於尚豪公司，薪資如何計算乙節，供述反覆不一，陳茂豐究竟有無在尚豪公司任職並領取薪水，誠屬可疑，且陳茂豐就關於擔任假客人之酬勞，其與上訴人暨尚豪公司間如何收取、結算等事項，偵查、審理所供亦不一致，關於受僱於尚豪公司之期間，前後供述也有出入，復與本件上訴人提出之所謂陳茂豐進入尚豪公司時簽立、簽發之切結書、本票內容不符，再關於被查獲當天，許如慧如何將現金2萬元補給陳茂豐乙節，經上開法院刑事庭隔離訊問陳茂豐、許如慧後，陳茂豐、許如慧在該刑事庭供述內容顯然相互矛盾，歧異甚大，則上訴人主張查獲當天因陳茂豐是假客人，已經將帶來的1萬元輸光，許如慧曾交付現金2萬元予被上訴人陳茂豐云云，要與事實不符，不足採信。另卷附電話通聯紀錄僅能證明陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場間曾以電話聯繫，無從證明渠等聯絡之原因為何；且對照上開電話通聯紀錄及刑事卷附陳茂豐薪資表（班表）觀之，依薪資表所示，陳茂豐自92年7月13日起至同月30日22時40分經警查獲時止，每日均有工作，然依電話通聯紀錄所示，其僅於92年7月16日曾打二通電話與冠軍電子遊戲場聯絡，並於92年7月21日、28日、29日各打一通電話與邱文彬聯絡，陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場聯絡次數少、通話時間又短，實難僅憑渠等曾有電話聯絡，即推論出陳茂豐係受僱於尚豪公司，並由尚豪公司指派至冠軍電子遊戲場擔任假客人，才會與邱文彬、冠軍電子遊戲場有電話聯絡等事實，從而，上開電話通聯紀錄亦不足據為有利於上訴人之認定等情，業經原判決剖析甚詳，上訴人不服該刑事判決提起上訴，亦經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第449號判決駁回其上訴而確定有罪在案。從而上訴意旨猶執原詞，以原判決認定事實有誤云云，加以爭執，無非係對原審取捨證據認定事實之職權行使，聲明不服，尚難認定原判決有違背法令情事。末查卷附檢察事務官辦理交辦回報單及檢察署傳真電話記錄單，記載勤區派出所查訪結果，高雄市○○區○○○路○○○號12樓設有尚豪公司，固屬事實，然原審認定上訴人主張陳茂豐曾任職於尚豪娛樂公司之事實為不可採，已詳如前述，故縱有該娛樂公司之設立，亦與本案無關，原判決即使對卷附檢察事務官辦理交辦回報單及檢察署傳真電話紀錄單加以審酌，亦無從為有利上訴人之認定，是以原判決就上訴人此項主張，雖未於判決理由中具體指駁不可採之理由，而僅敘明兩造其餘主張及陳述，尚與裁判基礎不生影響而無逐一審酌之必要，因與判決結果不生影響，核尚無判決不備理由之違誤。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
書記官 彭 秀 玲