最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00505號上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司代 表 人 李憲章
送達代收人 甲○○被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國94年9月2日臺北高等行政法院93年度訴字第2742號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣臺北市政府衛生局於民國（下同）91年10月31日以北市衛四字第09145462700號函被上訴人略以：幼敏股份有限公司（下稱幼敏公司）於91年幼敏郵購第34頁刊登「買樂家活氧讓你褲、四合一氣壓美腿雕塑器、波神健胸按摩器」廣告，其內容刊登有「防止脂肪堆積、可震碎深層脂肪、將囤積血管中的多餘水分、廢物、毒素打散，及促進乳腺發達，快速達到引脂健胸．．等」涉及誇大詞句，涉嫌違反公平交易法等情。案經被上訴人調查結果，以上訴人及幼敏公司於郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」、「四合一氣壓美腿雕塑器」、「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以92年6月20日公處字第092117號處分書，命上訴人及幼敏公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別裁處上訴人及幼敏公司新臺幣（下同）20萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：依銀行法第3條規定，販售商品並非上訴人之業務經營範圍；又依上訴人於91年5月21日與幼敏公司簽訂合約書第6條、第7條、第8條、第11條、第13條約定，及系爭郵購目錄之郵購訂購單所載之注意事項第1項、第6項可知，郵購商品之買賣關係，僅存於幼敏公司與消費者間，而上訴人於郵購商品買賣中，僅本於發卡銀行之地位，提供刷卡及分期付款服務，並無從事郵購商品之販賣、運送、輸出入等行為。另公平交易法第21條所謂之廣告主雖不限於商品所有人，惟於本案中，上訴人是否為本件廣告主，仍應以上訴人、幼敏公司及消費者間在民法上之契約關係為何加以論斷，而本案中買賣關係確係存於幼敏公司與消費者間。此外，上訴人與幼敏公司簽訂之合約書雖有「代銷」乙詞，然依當事人真意，上訴人僅是提供持卡消費者刷卡及分期付款服務，而所收取交易金額百分之六作為報酬，係因上訴人考量信用卡手續費、負擔分期付款之收款風險等因素，是被上訴人尚難以郵購目錄廣告刊登有令人混淆之虞，遽認上訴人為廣告主。再者，市面上各種登載有商品廣告之報紙、雜誌等傳播媒體，亦均標明有各該媒體之名稱，故若僅因商品內容與上訴人之信用卡交易服務同列於郵購目錄封面，即認定上訴人為郵購商品之廣告主，尚嫌輕率。又由被上訴人對中國信託商業銀行發行之「暢郵人生」郵購商品廠商所作出之處分書標準而論，公平交易法第21條第1項規定之廣告主，應是實際從事設計並製作商品廣告表示之廠商，然於本案，上訴人僅係發行商品郵購目錄之事業，並非就商品說明及製作之行為人，當不受公平交易法第21條第1項所規範。況退萬步言，縱認上訴人為不實廣告，所應適用者乃係公平交易法第21條第3項規定，而非被上訴人所據之公平交易法第21條第1項。另姑不論上訴人是否係公平交易法第21條第1項所規範之事業，上訴人早在檢舉人具函被上訴人檢舉日期及被上訴人發函命上訴人陳述意見之前，於91年8月31日即停止寄送，公平交易法第21條第1項規定避免消費者誤信不實廣告陷於錯誤之立法目的已達，惟被上訴人卻仍持續調查，並予上訴人不利益之處分，違反比例原則。又被上訴人對上訴人及幼敏公司所為不同態樣之行為，怠於衡酌影響輕重，概為相同之處罰，亦與平等原則之精神有悖。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：（一）由上訴人與幼敏公司簽訂之合約書第1條內容、郵購目錄之印寄、審閱及整體交易流程，上訴人與幼敏公司對於本案郵購目錄及郵購交易有合作關係，且上訴人對於郵購目錄內容有事前審閱之權限；又上開合約書第11條、第13條及郵購目錄單上之注意事項，僅是上訴人與幼敏公司於合約中就商品之提供與商品責任之約定，並不影響本件郵購商品係雙方合作而成之事實；另上開合約書已明確揭示上訴人代銷幼敏公司郵購商品，是其二者間乃是私法上代銷之契約關係；況依上開合約書第10條，上訴人收取交易金額百分之六作為代銷費用，明顯高於一般交易刷卡之手續費，上訴人因各該交易而受有代銷之經濟利益；且系爭郵購目錄及郵購訂購單上均使用「聯邦銀行」名義，甚者，消費者之郵購訂單亦以上訴人為窗口，訂購人僅得以上訴人之信用卡刷卡始能達成交易，是整體廣告印象及交易流程難謂與上訴人無關。準此，足認上訴人為本件郵購目錄之廣告主，為公平交易法第21條第1項所規範之行為主體。（二）被上訴人以上訴人與幼敏公司係共同銷售商品關係，其違法行為態樣並無不同，復經綜合審酌上訴人及幼敏公司之違法動機、危害程度、違法情節、營業規模及配合調查態度等情，各處以20萬元罰鍰，於法並無不當，亦無違反比例、平等及裁量原則。另按「行政院公平交易委員會處理公平交易法第21條案件原則」第17點第1項第2款之目的，在於事業自行查覺違法而停止改正違法之表示表徵行為，因已達執法目的，得不予調查，而被上訴人有裁量權限。依上訴人與幼敏公司簽訂之合約書第1條約定，郵購目錄係於5、7 、10及12月各發行乙次，故本案郵購目錄之使用期間有一定期限，其停止寄送並非因自行查覺違法而停止或改正，且無事證顯示上訴人曾於本案郵購目錄之有效使用期限（91年10月31日）內，就案關商品廣告之不實表示為更正或補救措施，是與上開規定尚有未合。又本案載有系爭商品廣告之郵購目錄，其寄送遍及聯邦銀行65萬信用卡持卡人，亦難謂對整體交易秩序及消費者利益無相當影響，故本案尚無從依上開規定停止調查等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）兩造對於系爭郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」、「四合一氣壓美腿雕塑器」、「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示乙節，均不表爭執。且另一被處分人幼敏公司所指稱之供貨廠商－泛美達國際實業有限公司、禧達企業有限公司就上開商品廣告宣稱之效果，亦未能提供相關科學理論依據，而另一供貨廠商－寶盈有限公司所提供之「四合一氣壓美腿雕塑器」商品效果之理論說明資料，尚不足以證明所宣稱使用該商品有「防止脂肪堆積及靜脈曲張」、「自動幫您做運動及推脂按摩」、「活血消脂，促進血液循環，防止脂肪堆積」、「刺激腳底穴道，增加末梢血液循環」等效果，由此堪認系爭郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」、「四合一氣壓美腿雕塑器」、「波神健胸按摩器」商品廣告，並無醫學學理或臨床試驗可資證明該廣告商品具有所宣稱之功效，是系爭廣告商品使用之效果等內容已有虛偽不實及引人錯誤之表示，核屬違反公平交易法第21條第1項之規定【按公平交易法第21條第3項係就事業之「服務」予以規範，本件則係廣告「商品」使用之效果等內容已有虛偽不實及引人錯誤之表示，自屬公平交易法第21條第1項之規範範疇】。（二）依上訴人與幼敏公司於91年5月21日簽訂之合約書第1條、第2條、第3條、第6條、第11條及第13條之約定內容，堪認系爭郵購目錄之商品係上訴人代幼敏公司為銷售，上訴人並因此而取得「代銷」之報酬及負擔相關費用，且綜觀上訴人與幼敏公司簽訂合約書之內容、郵購目錄之印寄、審閱及整體交易流程，上訴人與幼敏公司間於系爭郵購目錄商品之交易，係存在代銷商品之關係，而非上訴人所稱其僅係單純提供郵購目錄刊登平台暨信用卡刷卡及分期付款之金融服務，而與商品買賣全然無涉。另依銀行法第3條規定，買賣商品之業務雖非銀行得經營之業務範圍，惟此乃上訴人所經營業務是否違反銀行法問題，要與認定上訴人是否為公平交易法第21條第1項之廣告行為主體乙節無關。又上訴人與幼敏公司間於系爭郵購目錄商品之交易，既存在代銷商品關係，則上訴人並非公平交易法第21條第4項所定廣告代理業或廣告媒體業。再者，廣告行為主體並不限於商品所有人，縱上訴人並非系爭郵購目錄之商品所有人，及上訴人與幼敏公司間約定「郵購『買賣』合約」之當事人為幼敏公司與持卡人，而由幼敏公司負商品（物、權利）瑕疵擔保責任，惟此均不影響上訴人與幼敏公司間「代銷」關係之成立，上訴人與幼敏公司自同屬系爭郵購目錄之廣告行為主體。況系爭郵購目錄及其內之郵購訂購單上，均使用「聯邦銀行」即上訴人名義，且系爭郵購目錄係以上訴人銀行信用卡持卡人為寄發對象，持卡人名單及地址復由上訴人提供，消費者之郵購訂購單並以上訴人為窗口。綜上事證均足認上訴人為系爭郵購目錄之行為主體。（三）上訴人所舉同屬發行郵購雜誌之中國信託商業銀行並未受到被上訴人處分一案，核其情形與本案案情有別，尚難比附援引執為有利於上訴人之論據。（四）上訴人與幼敏公司既係共同銷售商品關係，其違法行為態樣並無不同，經被上訴人綜合審酌上訴人及幼敏公司之違法動機、危害程度、違法情節、營業規模及配合調查態度等情，各處以20萬元罰鍰，於法自無不洽，核亦無違反比例原則及平等原則。另「行政院公平交易委員會處理公平交易法第21條案件原則」第17點第1項第2款規定之目的在於事業自行查覺違法而停止改正違法之表示表徵行為，因已達執法目的，被上訴人自得不予調查，對此被上訴人復有裁量權限。然本件依上訴人與幼敏公司簽訂之合約書系爭郵購目錄之使用期間有一定期限，且無事證顯示上訴人曾於本案郵購目錄之有效使用期限（91年10月31日）內，就案關商品廣告之不實表示為更正或補救措施，故與上開規定尚有未合。從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）由公平交易法第2條對於事業之定義規範，可知公平交易法第21條所指之事業，係「提供」商品或服務者，然原審既已認定系爭郵購商品之提供及刊登廣告內容者為幼敏公司，卻又認非商品提供者之上訴人，為公平交易法第21條所指稱之「事業」，同為廣告行為主體，有適用法律不當之違法。又公平交易法第21條之立法目的係為避免不當競爭而設立，上訴人於郵購商品買賣中，僅本於發卡銀行地位，提供刷卡機制及分期付款行為，並無從事郵購商品之販賣、運送、輸出入等行為，且上訴人所提供之金流，並無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，一般民眾當不致有錯誤認知，迺原審以上訴人與幼敏公司合作等情，對於商品之不實，認上訴人同為商品廣告之主體，顯有主體認定錯誤，亦有適用法規不當之違法。另由系爭郵購目錄之郵購訂單所載注意事項第1項、第6項亦可知，幼敏公司為實際郵購商品提供者，然原判決對此有利於上訴人之部分未予採納，亦未敘明不採納之理由，實有判決不備理由之違法。（二）郵購交易關係與一般消費者持信用卡至特約商店刷卡消費之交易模式並無二致，後者被認定係發卡銀行與特約商店間有「委任」關係，未有被認為與特約商店同為廣告主體者，然何以與之相似之本案郵購交易確有不同認定，由此顯見原判決適用法規不當。又上訴人與幼敏公司簽訂之合約書中，雖有「代銷」乙詞，然其真意乃係上訴人提供持卡消費者刷卡及分期付款之服務；另上訴人與幼敏公司約定，收取交易金額百分之六作為報酬，係考量上訴人使用信用卡手續費、分擔分期付款之收款風險、利息負擔及提供幼敏公司刊登廣告登載之平台及設置刷卡交易下額外之控管機制等因，是原判決持合約中有「代銷」乙詞及上訴人向幼敏公司收取百分之六手續費為由，認定上訴人與幼敏公司共同銷售商品，顯係適用法規不當。況縱如原審判決所認定上訴人與幼敏公司間為代銷關係，然代銷關係之成立既非商品之提供，如何適用於公平交易法第21條所指稱之「事業」，原判決理由付之闕如，顯有判決不備理由之違法。（三）郵購目錄乃上訴人發行之刊物，係提供與消費者接觸之平台而供事業刊登廣告於其上以促銷商品或服務，此與有線、無線電視、報章媒體提供廣告版面予事業使用無二致；又刊物發行者對於商品提供者所刊登之廣告，於發行前當然必須與商品提供者有所溝通聯繫甚或先行審閱，此係一般常態；另上訴人基於經濟效益考量，將商品內容與相關之信用卡交易服務同列於郵購目錄，是郵購目錄上載有上訴人「聯邦銀行」之字樣，本屬當然。然原判決僅以上訴人就系爭廣告有先行審閱之權、郵購目錄載有「聯邦銀行」之字樣，逕認定上訴人為郵購商品之廣告主，顯有適用法規不當之違法。甚者，原審竟認上訴人是否經營郵購商品買賣是違反銀行法與否之問題，與上訴人是否為公平交易法第21條第1項之廣告主體行為無關，此乃有悖於一般社會之認知，違背經驗法則，又原審對此經驗法則未依職權調查，遽行判決，有判決不備理由之違法。（四）上訴人是否符合公平交易法第21條第1項規定「事業」之構成要件，應嚴格憑證據法則認定之，而涵攝之判斷標準應以實際契約雙方之法律關係為依據。原判決暨被上訴人單純以廣告外觀、上訴人收取交易金額百分之六為報酬、系爭郵購目錄之印寄、審閱、整體交易流程，即以上訴人與幼敏公司於本案郵購目錄及郵購交易有合作關係，足令消費者產生上訴人與幼敏公司共同製作之印象逕認定上訴人符合上開規定「事業」之構成要件，即為廣告主，並據此作成不利上訴人之判決及處分，顯係適用法規不當，且影響裁判結果。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「本法所稱事業如左：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」公平交易法第2條定有明文。查本條乃公平交易法就該法所稱「事業」為定義之規定；自本條規定內容，可知，其前三款規定事業之定義，係依其組織之法律形式，將典型或固有之事業類型予以例示，而不問其實際上是否有從事事業活動之實質；至第四款，則是屬概括之補遺條款，從功能觀點，定義任何應受公平交易法規範之事業；故而前述第1至第3款所例示之公司、獨資或合夥之工商行號及同業公會，即當然為公平交易法上所稱之事業。經查，本件上訴人之組織型態為公司，故依上開所述，其即屬上述公平交易法第2條第1款所規範之「事業」甚明；至其行為是否屬公平交易法第21條第1項規範範圍，則應就其具體事實判斷之；故上訴意旨援引公平交易法第2條第4款關於事業規定之要件，以其非系爭商品之提供人，主張其非同法第21條所稱事業，進而指摘原判決違法云云，自無可採。
（二）又查：
１、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」為公平交易法第21條第1項所明定。查本條規範目的，乃在於禁止事業透過商品或廣告表示、表徵，以虛偽不實或引人錯誤的資訊爭取交易機會，藉以保護效能競爭不因消費者遭交易資訊誤導而破壞。故而，本條所規範之事業，並非以商品所有人為限，至其行為主體則應自「為表示或表徵」等相關事實行為者判定之。又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」為民法第98條所明定；而此所謂當事人真意，係指當事人已經表示於外部之效果意思，而非內心蘊藏之真正意思；另所謂不得拘泥於所用之辭句，係指不能以辭害義，即不能完全按照表面文字為解釋；惟若依一般文義，其文字已表示當事人之真意，自不得捨其文字而更為解釋。
２、經查：本件上訴人係因系爭郵購目錄刊登「買樂家活氧讓你褲」、「四合一氣壓美腿雕塑器」、「波神健胸按摩器」之商品廣告，有就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被上訴人以其違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第41條規定為處分；而關於上訴人是否與訴外人幼敏公司同為系爭郵購目錄之廣告行為主體一節，已經原審判決依上訴人與訴外人幼敏公司間之合約書關於代銷及收取百分之六報酬等約定、郵購目錄之印寄、審閱及整體交易流程，及上訴人銀行副理賴永崇、襄理陳明智、幼敏公司執行副總徐慧敏在被上訴人訪談時之陳述，暨系爭郵購目錄及其內郵購訂購單上，均使用「聯邦銀行」（即上訴人）名義，且系爭郵購目錄係以上訴人銀行信用卡持卡人為寄發對象，持卡人名單及地址復由上訴人提供，消費者之郵購訂購單並以上訴人為窗口等調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，詳述其得心證理由，而為上訴人與訴外人幼敏公司係共同銷售商品之關係，同屬系爭郵購目錄之廣告行為主體之認定，依上開所述，並無不合。
又幼敏公司執行副總徐慧敏在被上訴人訪談時既明白表示：與上訴人之合作關係確如合約書所載；而依原審確定之事實，上訴人與幼敏公司間之合約書，不僅關於其等關係均為「代銷」之文字記載外，其契約條款亦載明：上訴人同意於郵購專刊．．．登載幼敏公司郵購商品內容以「代銷」幼敏公司之郵購商品等語；並其關於「百分之六」款項之約定，亦是為「代銷之報酬」之用語；再證諸原審已詳予論述之系爭郵購目錄之印寄、整體內容及郵購之訂購方式等郵購整體運作情形，上訴人於系爭郵購關係之地位，顯與一般信用卡交易之情形不同；故依上述意思表示之解釋方法，原審認上訴人與訴外人幼敏公司間就系爭郵購事項係屬代銷關係，即無適用法規不當之違法。又公平交易法第21條第1項所規範廣告行為主體本不以商品所有人為限，而代銷關係之成立，本質上即僅是一方為商品提供人，故上訴人於其與幼敏公司間之關係，並非處於商品提供人之地位，自與其因代銷關係而對外與幼敏公司同屬系爭廣告主體之認定無影響；至上述合約書中關於上訴人非買賣關係當事人之約定，及信用卡訂購單中關於上訴人非商品出售人等記載，無非係上訴人與訴外人幼敏公司間關於對外應負商品出賣人責任之約定，暨對消費者為何者應負出賣人責任之告知，亦不因此即得影響上訴人是否為系爭廣告行為主體之認定；故上訴意旨再就原審之證據取捨及事實認定事項暨原審已詳予論述而不採之主張，復執陳詞指摘原判決有適用法規不當及理由不備之違法云云，並無可採。另銀行法第3條固有關於銀行經營業務範圍之規範，但並無從因此即得推論銀行事實上僅會為此規範範圍之業務，或非銀行即不會為此規範事項之業務，故原審認上述銀行法規定，核與上訴人是否為公平交易法第21條第1項廣告行為主體之認定無關，自與論理法則及經驗法則無違，上訴意旨據以指摘原判決違法，亦無可採。
（三）綜上所述，原審判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核與該案應適用之法規及判例解釋，並無違背。上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 戴 見 草法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 張 雅 琴