最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00508號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部參謀本部代 表 人 乙○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年9月7日臺北高等行政法院94年度訴字第612號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前因犯共同預備投降叛徒罪，經國防部情報局於民國（下同）52年4月27日以(52)馳法判字第043號判處有期徒刑10年，褫奪公權5年，上訴人不服，聲請覆判，經國防部於同年8月8日以52年度覆高浚字第34號判決聲請駁回，而告確定在案。嗣上訴人申請發給視同退伍證明書，國防部人事參謀次長室乃於85年3月6日以(85)易晨字第3854號書函核發上訴人因案停役並禁役視同退伍證明書。後上訴人申請補償，經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會（下稱補償基金會）於90年12月6日以(90)基修法辛字第11441號函告知，該會決定補償380萬元。上訴人於獲頒93年7月14日(93)復譽字第3058號回復名譽證書後，即依戒嚴時期人民受損權利回復條例規定申請補發退除給與、撤銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載，先後經被上訴人：⑴於91年4月12日以(91)易日字第5742號書函函覆，按該條例第3條第6項明定申請權自該條例施行之日（84年1月28日）起，經過5年不行使而消滅，上訴人遲至91年1月29日始提出申請，已超過申請期限，不合補發退除給與；⑵於93年9月7日以選道字第0930007969號書函函覆，依司法院釋字第436號解釋之意旨，戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性，補償基金會所為審查認定之決議或頒發「回復名譽證書」，並無推翻原確定判決之效力，是以，國防部人事參謀次長室於85年間核發上訴人視同退伍證明書記載「因案停役並禁役」並無違誤之處。上訴人不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）依司法院釋字第436號解釋，本於憲法第77條、保障人身自由及人民訴訟權利之意旨，應就軍事審判制度區分平時戰時予以規範。在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被上訴人逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。修正前軍事審判法第11條規定：國防部為最高軍事審判機關，使軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，有違權力分立原則；第133條第1項、第3項規定軍事審判機關長官有判決核可及覆議權；第158條規定軍事審判庭之組成須簽請軍事長官核定，使行政權介入軍事審判權之行使及其他不許被上訴人逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符。足證修正前之軍事審判制度雖屬國家刑罰權，亦具有司法權之性質，但其發動與運作，是違憲、不當的。雖然當時是依據有效法律所為之判決，而有其正當性與合法性，但如今觀之，它已是違憲、不當審判。（二）政府立法公布戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例，據以成立補償基金會，按受有不當審判者冤獄與受害之程度，以確定補償基數及金額，而上訴人受到38個補償基數，計補償380萬元，足見冤獄受害至深，則不論當時的判決效力如何，既是違憲、不當的，更嚴重侵害人權，且上訴人亦獲頒「回復名譽證書」，亦足證過去的軍事審判是錯誤而不當的，自應回復上訴人之名譽，塗銷因不當審判而遭受停役並禁役之處分，發給年資證明，並回復陸軍少校正常退除役的一切待遇和權利，詎被上訴人竟以該軍事審判具合憲性、正當性，而駁回上訴人之請求，顯屬違法。（三）查戒嚴時期人民受損權利回復條例係於84年1月28日公布施行，上訴人於85年2月15日檢附有關證件向被上訴人提出申請書，被上訴人除應依國防部80年1月10日(80)吉善字第1514號令頒之核發國軍志願役官兵現役期間因案判刑禁役人員因案停役視同退伍證明書外，並應另依戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款規定，發給退休金。被上訴人因是時尚未訂定作業規定，且國防部遲至85年8月7日始以(85)易晨字第13870號令頒布戒嚴時期國軍人員退除給與（退休金）、撫卹金、保險給付等領受人資格回復作業規定，而擱置並遺忘上訴人之申請，顯見其違誤。上訴人復於91年1月29日檢附證件提出申請，被上訴人理應同前項申請併案處理，另依戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款規定處理，顯見被上訴人業已積壓5年之久，詎被上訴人為卸責，竟依同條第6項以該申請權逾5年之行使期間，而予以駁回，實令上訴人難以甘服。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並將視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載塗銷與發給軍職年資證明及因退除役應領取之給與等語。
三、被上訴人則以：上訴人既於戒嚴時期因外患罪而喪失領受退除給與之資格，應有戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款及第6項規定之適用，惟其請求權應自該條例施行之日起，5年間不行使而消滅，上訴人於91年間始提出申請，請求權已罹於時效而消滅。次查，依司法院釋字第436號解釋意旨，則戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性。本案上訴人於93年間向被上訴人陳明，上開刑事確定判決經補償基金會審定為不當判決，並發給補償，且經總統及行政院長頒發「回復名譽證書」，惟基金會所為審查認定之決議，依上開解釋並無推翻原確定判決之效力，再查法務部90年5月8日(90)法律字第014530號函釋意旨，故上訴人向被上訴人請求塗銷因案停役並禁役之不名譽記載及發給退除給與，而被上訴人否准所請，自屬適法等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：按上訴人既於戒嚴時期因外患罪而喪失領受退除給與之資格，應有戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款暨第6項規定之適用，惟其請求權應自該條例施行之日（84年1月28日）起，5年間不行使而消滅，上訴人於91年間始提出申請，其請求權已罹於時效而消滅。另依據司法院釋字第436號解釋意旨以觀，戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性，上訴人主張前開確定判決是違憲不當的審判，顯屬誤會。從而上訴人前經判處罪刑確定，被上訴人依上揭兵役法及核發視同退伍證明書等規定，發給視同退伍證明書，並無違法或不當。本案上訴人於93年間向被上訴人陳明，上開刑事確定判決經補償基金會審定為不當判決，並發給補償，且經總統及行政院長頒發復譽字第3058號「回復名譽證書」云云，惟基金會所為審查認定之決議，依上開解釋並無推翻原確定判決之效力，再查法務部90年5月8日(90)法律字第014530號函釋意旨，故上訴人向被上訴人請求塗銷因案停役並禁役之不名譽記載及發給退除給與，被上訴人否准所請，自屬適法。
五、上訴意旨略謂：總統既已代表中華民國政府頒予上訴人回復名譽證書，則政府下轄之五院暨各行政機關，基於政府之整體性，自當依該證書塗銷視同退伍證明書上之不名譽記載，，經上訴人申請而遭駁回，顯見下級機關否定上級機關之命令，破壞政府公信力而違法亂紀，詎原審對此未予詳查而逕予駁回，顯有違誤，且認事用法亦有不當之違法，另外，上訴人撤回關於發給軍職年資證明及因退除役應領取之給與之請求等語。
六、本院查：（一）按戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款規定：「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定…而喪失或被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：．．．四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。」同條第6項：「前項申請權自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」（二）依戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項之規定，得申請回復之權利僅包括公務人員之考試及格資格、任用資格、專門職業及技術人員之考試及格資格、執業資格及退休金等領受人資格，並不包括請求在視同退伍證明書上塗銷因案停役並禁役之不名譽記載之權利，且補償基金會所為審查認定之決議或總統及行政院長所頒發之復譽字第3058號「回復名譽證書」，參照司法院釋字第436號解釋及法務部90年5月8日(90)法律字第014530號函意旨，均無推翻原確定判決之效力，原審判決認事用法核無違誤，上訴意旨無非上訴人一己主觀之法律見解，核無足採。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 吳 玫 瑩