最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00549號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部參謀本部
送達地址:臺北郵政90014號信箱代 表 人 乙○○ 送達地址:同上上列當事人間因退除給與事件，上訴人不服中華民國94年9月29日臺北高等行政法院94年度訴字第01216號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人甲○○以伊先父鄺書霈（退役軍階為少將），於民國（下同）49年1月1日奉准退役，未領退除給與，伊於93年6月30日前，依規定申請其父退除給與補助金，然不服被上訴人所屬人事參謀次長室93年8月23日選道字第0930007172號書函之處分，提起訴願，案經國防部審議決定，以該被上訴人所屬人事參謀次長室為當事人不適格將原處分撤銷，發回權責機關，另為適法之處分；嗣由被上訴人以93年12月2日選道字第09300014624號書函否准上訴人所請，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審94年度訴字第01216號判決（下稱原判決）駁回後，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人於原審起訴主張：依於49年1月1日國防部正式核發之備退字18007號之「陸海空軍軍官退役令」，足證上訴人之先父鄺書霈係自49年1月1日始奉令正式退役，惟其本人及遺眷至今卻一直未曾支領到其退除給與或其他相關之現金補償金。其次，在59年2月2日軍人保險條例公布實施前，有關國軍軍士官之保險事宜，諒係準用「公務人員保險法」之相關規定辦理才是。鄺書霈當年諒必曾參加保險投保，並曾依公務人員保險法第9條之規定，按月繳付保險金，則於其奉令退役時，其主管機關自應將其原曾自付35%之保險費加以核算，退還給被保險人。然查截至今日，非惟其本人生前未曾領回該自付之保險金，連其法定繼承人（包括上訴人本人）亦分文未曾被通知領取。再者，上訴人先父鄺書霈之因案撤職，係發生於00年0月0日，顯早在陸海空軍無職軍官處理辦法（下稱處理辦法）訂頒之48年8月13日前8年，即已發生之事，因此處理辦法第10條並無溯及適用之餘地等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並判命被上訴人應作成准予核發上訴人先父鄺書霈退除給與補償金之行政處分。
三、被上訴人則以：依行政院88年6月27日台88人政給字第015829號令頒退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2條第1項第1款之規定，「退除給與補助金」之發給對象，為38年1月1日至59年6月30日期間辦理正式退伍除役，並合於發給退除給與之軍、士官，惟鄺書霈係於40年6月1日遭撤職處分，並於49年1月1日依行政院48年7月14日台48防字第3882號令核准處理辦法第2條第1項第6款及第10條第1項之規定，辦理停職例退，依法不發給退除給與，是以其自亦非補助金發給對象。退步言之，縱認處理辦法之效力容有疑義，惟依48年頒陸海空軍軍官服役條例第26條之規定，鄺書霈亦非得領有退除給與，自非補助金發給對象等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：鄺書霈既係於40年6月1日遭撤職處分，49年1月1日停職例退，係處理辦法所規範之無軍職軍官，依處理辦法第10條第1項規定，因案撤職之無軍職軍官，應辦理停職例退，不發給退除給與，被上訴人以鄺書霈不合「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」核發退除給與補助對象，並無不合；次查處理辦法係依陸海空軍官佐服役暫行條例（下稱佐服役暫行條例）訂定，被上訴人援以適用，尚非無據；況依48年頒「陸海空軍軍官服役條例」第26條之規定，鄺書霈亦未領有退除給與，自非補助金發給對象。末查鄺書霈係於49年1月1日停職例退，其退役時間已在處理辦法訂頒生效之後，自無排除適用該處理辦法之理，上訴人主張基於法律不溯及既往原則，以及法律有變更時，適用從新從寬或最有利於當事人規定之原則，鄺書霈係於40年6月1日即遭撤職處分，49年1月1日停職例退，不應歸列為無職軍官而受處理辦法所規範云云，容非可採，原處分於法並無違誤，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：（一）上訴人先父鄺書霈遭撤職之事由，係發生於處理辦法頒布生效之前，自不合於處理辦法第10條之規定；或應因「情事變更」而適用較有利於當事人之舊法，實不應依新訂頒之處理辦法第10條之規定辦理。詎原審未察上情，認為本件應適用處理辦法第10條之規定辦理，其認定事實及採證，殊欠客觀，有悖證據法則及經驗法則，實不無違反行政訴訟法第242條第1項判決適用法則不當規定之違背法令情形。（二）鄺書霈係於49年1月1日奉令正式退伍為備役，依42年11月19日公布之陸海空軍軍人保險條例第6條之規定，當然應強制參加軍人保險，然查有關此軍人保險應否退費？以及何以迄未見退費？等情，前經上訴人於起訴時即已提及，並載明於起訴狀，卻未見原判決有所置喙，原判決不無行政訴訟法第209條第3項及第244條第2項第6款判決理由不備之違背法令違失。（三）鄺書霈係陸軍少將身分，故有關其退役，自應依據佐服役暫行條例施行細則第15條後段「分別予以退役」之規定辦理。準此，若推算鄺書霈之實際退役時間，應是43年6月1日，而非國防部認定之49年1月1日。又，少將之停年時間為10年，鑑於鄺書霈係於32年3月1日晉升少將，因後來未晉升至中將，自應於43年退役，絕不會拖延至49年1月1日才被核定退役等語。
六、本院按：陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6項規定：「民國38年1月1日以後至民國59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2年內辦理。」行政院據此授權規定，於88年6月27日以台88人政給字第015829號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」，該辦法第2條第1項第1款規定：「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給」。同辦法第5條第1項規定：「補助金發給對象為第2條第1項第1款退伍除役之軍官、士官死亡者，由其遺族登記請領，遺族之範圍及領受順序，依民法有關繼承之規定。」。次按處理辦法（行政院48年7月14日以台48防字第3882號令發布施行，53年5月15日台53人字第3412號令廢止）第2條第1項第6款規定：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：．．六、撤職者。」第10條第1項規定：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」。本件上訴人於93年6月21日依行政院88年6月27日台88人政給字第015829號令頒之退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法申請「退除給與補助金」，則被上訴人依該辦法第2條第1項第1款「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官」規定，以退役時合於發給退除給與之軍官、士官為發給對象，於法自無不合。而鄺書霈於40年6月1日因案遭撤職處分，42年間申請登記為無軍職軍官，經國防部(42)佈供字第14731號代電核准，發給無職軍官登記證明書；另經核定於49年1月1日退役，有軍官離職證明書、前開代電、無職軍官登記證明書及退役令影本附於訴願卷可稽。鄺書霈對於各該處分均無不服，早已確定在案。按本件被上訴人辦理鄺書霈之退役，依法自應依其退役時之事實狀態及法令規定為作成處分，至於其何時遭撤職處分，成為無職軍官，要非所問。查鄺書霈係於49年1月1日退役，其退役時之身分既為無軍職軍官，則被上訴人適用其退役時之陸海空軍軍官服役條例第26條及處理辦法第10條之規定，以其撤職屆滿3年以上，辦理停職例退，未發退除役金，並無不合，被上訴人於本件以鄺書霈不屬退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2條第1項第1款規定之發給對象，而拒絕發給退除給與補助金，亦無不合。原判決以鄺書霈退役時間已在陸海空軍軍官服役條例及處理辦法訂頒生效之後，自無排除適用該處理辦法之理，上訴人主張基於法律不溯及既往原則，以及法律有變更時，適用從新從寬或最有利於當事人規定之原則，上訴人之父鄺書霈係於40年6月1日即遭撤職處分，49年1月1日停職例退，不應受該處理辦法所規範云云，容非可採，而駁回上訴人在原審之訴，其適用法律並無違誤，上訴人主張原判決違反行政訴訟法第242條第1項判決適用法則不當規定之違背法令云云，要無可採。上訴人雖主張依其父退役時之陸軍軍官佐退役俸及贍養金給與規則第5條第1項及第8條規定，並未排除其父受領退役俸之條件云云，惟查，該規則第8條第1款規定「在現役期間由停役例退為備役，尚未回役者，停給退役俸或贍養金」，鄺書霈因遭撤職處分而停役，復因滿3年未經復官任職回役，而辦理停職例退，依該規則第8條第1款規定，亦應停給退役俸，是以上訴人之主張，亦無可採。至於上訴人另提有關軍人保險部分，核非本件訴願及起訴請求「發給退除給與補助金」之範圍，原判決以其主張陳述，於判決結果不生影響，未予論列，亦無判決不備理由之違法。又本院為法律審，上訴人於上訴後所主張之新事實及新證據，本院依法不予審酌，併此敘明。綜上所述，上訴意旨，均無足採。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 阮 桂 芬