最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00602號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 乙○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月11日臺北高等行政法院93年度訴更一字第226號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣本件上訴人以其原任職於聯合勤務總司令部保修署（現已改制為聯合後勤司令部保修署，以下稱聯勤保修署）第三彈藥庫人事行政室中校主任，屬「精實案」計畫精簡之職缺，原擬配合該案之施行，於該職缺裁撤時辦理退伍並得申領疏退獎勵金新台幣（下同）61萬元，詎聯勤保修署竟於民國88年8月1日將其改調聯勤汽車基地勤務處工業工程督導官，嗣後復於同年10月1日改調聯勤化學兵基地勤務廠生管室主任，致其於89年6月30日退伍時，僅領得疏退獎勵金41萬元，而認聯勤保修署前開將其調離第三彈藥庫人事行政室主任（以下稱三彈庫人行室主任）之處分損害其利益，爰於90年4月12日具狀向被上訴人訴請損害賠償50萬元（計財產上損失20萬元及精神慰撫金30萬元），不服被上訴人於法定期間應作為而不作為之處分，提起訴願，前經訴願機關於90年10月31日以90年鎔鉑訴字第055號訴願決定，命被上訴人應於收受決定書之次日起1個月內為適法之處分，被上訴人乃於90年11月29日以（90）寶鈞字第18679號函作成否准之處分，上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以91年訴字第2448號裁定駁回，上訴人不服，提起抗告，案經本院93年度裁字第1157號裁定將原裁定廢棄，發回原審法院，復經原審法院93年度訴更一字第226號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶未甘服，提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於88年8月1日將上訴人自三彈庫人事行政室主任改調汽車基地勤務處任工業工程督導官，復於同年10月1日改調化學兵基地勤務廠生管室主任，致上訴人於89年6月30日退伍時，僅領得疏退獎勵金41萬元，故被上訴人對上訴人所為之調職處分係屬違法，且侵害上訴人之利益，蓋上訴人原任職於三彈庫人事行政室主任，屬「精實案」計劃精簡之職缺，原擬配合該案之施行，於該職缺裁撤時辦理退伍，將得申領疏退獎勵金61萬元。依陸海空軍軍士官任職條例施行細則第13條規定，在1年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。上訴人於88年4月30日即已任職20年，依法取得自願退伍，領取退休俸之資格，對其調職，應受上述規定之拘束，而被上訴人之調職處分，並無特殊原因，即不備法定要件，是以調職令應有違背法令之處。為何上訴人留任並隨同職缺精簡提前退伍，不得於89年2月1日精簡，然上訴人調離後，卻有訴外人高致中佔此缺，而得提前精簡，為不合理，請求撤銷訴願決定及原處分，判命被上訴人應給付上訴人財產上之損害賠償20萬元及精神上損害賠償30萬元等語。
三、被上訴人則以：上訴人於任內未曾主動提出退伍申請，其雖稱於陸勤部全面性辦理意願調查時，即已填具切結書，惟經被上訴人於90年8月6日函請該部查證，於90年8月8日（90）諠詣字第17545號函復無退伍相關資料可考。另依陸海空軍軍官士官服役條例第6條規定，軍官服現役最大年限中校階為24年，上訴人於68年4月30日任官，依法須至92年4月30日始服滿最大年限役期，上訴人始於88年8月30日汽基處工業工程督導官任內填具切結書，願配合「精實案」精簡職缺，於89年6月30日報退，其於88年8月1日調汽基處前並未檢送相關證明文件提出退除申請，故被上訴人之調職處分應合於規定。另依被上訴人88年8月25日核頒獎退員額後，即調查符合獎勵疏退標準暨願配合退伍人員則調任獎勵疏退職缺，願續經管不願退伍人員則調任實缺，上訴人始於同年8月30日汽基處工業工程督導官任內填具獎勵疏退切結書，同年10月1日檢討調至已核定裁撤之台中化基廠生管室主任乙職，配合於89年6月30日辦退。如上訴人仍任三彈庫人事行政室主任乙職，需依精實案規劃於89年6月30日精簡，非提前至89年2月1日精簡。依據國軍精實案提前退伍特別獎勵金支給標準表，中校提前退伍年資2年1天至3年，金額為20萬元；提前退伍年資3年1天至4年，金額為40萬元。以上訴人中校最大年限24年，按三彈庫人事行政室主任於89年6月30日精簡，上訴人提前退伍年資為2年10個月，依獎勵標準2年1天至3年，可支領獎勵金20萬，非其所稱職缺於89年2月1日精簡，提前退伍年資為3年3個月可支領獎勵金40萬元。另所稱疏退獎勵金少20萬元，係於空缺提前精簡前提下，縱使上訴人未調離三彈庫人行室主任乙職，為保障現職人員權益，將仍按原規劃精簡期程，其職缺不能提前精簡，其特別獎勵金亦僅能支領20萬元。保修署三彈庫人事行政室主任乙職依精實案計畫應於89年6月30日精簡，係上訴人於88年8月1日調汽基處工業工程督導官後，被上訴人配合上級精簡空缺提前精簡政策指示，將職缺即以空缺管制，並於88年10月1日（88）寶鈞字第4533號呈報被上訴人將該空缺辦理繳回。於89年1月24日奉國防部（89）奧奉字第0163號令核定提前於89年2月1日精簡，當時各單位繳回之中校空缺計4個，經審查各單位合於候選調佔人員計生產署高致中中校等5員，奉核定依績序前4名調任獎勵疏退職缺，並於88年12月15日（88）寰祿字第4837號令核定於00年00月00日生效，被上訴人為配合疏退人員生涯規劃，於高致中調任前以專案方式呈報該等職缺提前於89年2月1日精簡，其即隨同職缺精簡提前退伍，作業全程公開、公正等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查被上訴人89及90年次「精實案」疏退之員額，係在上訴人88年8月1日經被上訴人調離三彈庫人行室主任之後，亦即至同年8月25日以（88）寰祿字第3121號令始行核定，而頒發所屬各一級單位（含聯勤保修署）檢討辦理。嗣聯勤保修署依前開令文，乃於88年10月1日，以（88）寶鈞字第4533號呈文將三彈庫人行室主任等7個懸缺及該署主計組中校會計審計官等4個分屬財務及政戰官科之實缺，分別列為降編或裁撤之職缺，統一繳回被上訴人備查，此有公文影本附原處分卷可稽。又觀之原處分卷附上訴人於88年8月30日擔任汽基處工業工程督導官時所填具聲明願意配合89年度「精實案」辦理退伍之切結書、聯勤保修署同年9月27日簽報該署89年上、中校人員疏處案之簽呈、88年9月30日（88）寶鈞字第04475號令核定陸軍兵工中校甲○○等14員調職令及同年10月1日（88）寶鈞字第04531號呈報該署89年次志願領取疏退獎勵金人員呈文等件影本，聯勤保修署係於88年9月27日始依前開核定疏退員額之令文及上訴人所填具切結書等資料，將上訴人自同年10月1日起由汽基處工業工程督導官調整至列為89年度精簡職缺之化基廠生管室主任一職，俾便上訴人得申領疏退獎勵金，並呈報被上訴人核備。被上訴人於88年8月1日將上訴人調離三彈庫人行室主任時，被上訴人89及90年次「精實案」疏退之員額既未經核定，且前開職缺亦尚未列為89年次精簡之職缺。準此，上訴人所主張之權利或利益，於被上訴人將其調離三彈庫人行室主任時，尚未確定存在，上訴人縱有其個人之主觀願望，尚不因前開調職處分而實際受有損害。又查，上訴人於任原職時，並未於任職將屆20年之前3個月申請提前退伍，而其所任之中校職位最多服役年限為24年，故上訴人需於4年後始能退伍，而依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第2項之規定，被上訴人所為之調職處分並無1年內即將退伍不得調職之情事，是以調職處分並無違法之處，則調職處分並無違法致損害上訴人權利或法律上利益之情，上訴人並無因系爭調職處分而有20萬元之損失，又其主張有30萬元之精神損害云云，亦非有據，均不足採。從而，被上訴人以系爭調職處分並未違反人事作業規定為由，否准上訴人損害賠償之請求，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，並請求被上訴人應給付其財產上之損害賠償20萬元及精神上之損害賠償30萬元，為無理由，應予駁回，作為其判決之論據。
五、上訴意旨略以：原判決理由欄第三項所採用之陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條規定，為91年2月27日始修正為現行條文，原判決未適用行為時之法令，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違誤。又原判決援引前行政法院45年判字第85號判例及最高法院48年台上字第680號判例，認為違法行政處分成立時，原告之權利或利益需已存在，為損害賠償請求權之要件，原審法院見解顯然錯誤，前揭判例意旨所要求之要件應為：1.原處分侵害權利或利益。2.請求權人實際受有損害。原判決對前揭判例妄加曲解，顯有違誤，為此，請求廢棄原判決，請鈞院自為判決等語。
六、本院按：按行為時陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條規定：在一年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。前項人員如係屆滿現役最大年限或年齡，或除役年齡奉准延役者，不予調任新職。（90年1月31日修正後條文：軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一調任之日起六個月內即將退伍或除役。但有特殊原因者，不在此限。二已屆滿現役最大年限、年齡或除役年齡，而奉准延役。）經查被上訴人89及90年次「精實案」疏退之員額，係在上訴人88年8月1日經被上訴人調離三彈庫人行室主任之後，亦即至同年8月25日以（88）寰祿字第3121號令始行核定，而頒發所屬各一級單位（含聯勤保修署）檢討辦理。從而被上訴人於88年8月1日將上訴人調離三彈庫人行室主任時，被上訴人89及90年次「精實案」疏退之員額既未經核定，準此，上訴人所主張之權利或利益，於被上訴人將其調離三彈庫人行室主任時，尚未確定存在，上訴人縱有其個人之主觀願望，尚不因前開調職處分而實際受有損害。又查，上訴人於任原職時，並未於任職將屆20年之前3個月申請提前退伍，而其所任之中校職位最多服役年限為24年，故上訴人需於4年後始能退伍，而依行為時陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第2項之規定，被上訴人所為之調職處分並無1年內即將退伍不得調職之情事，是以調職處分並無違法之處，則調職處分並無違法致損害上訴人權利或法律上利益之情，上訴人並無因系爭調職處分而有20萬元之損失，又其主張有30萬元之精神損害云云，亦非有據。至原判決固於理由欄處，誤引行為時陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條為：軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一調任之日起六個月內即將退伍或除役。但有特殊原因者，不在此限。二已屆滿現役最大年限、年齡或除役年齡，而奉准延役。惟其駁回理由內仍依行為時之陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條規定：「在一年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。前項人員如係屆滿現役最大年限或年齡，或除役年齡奉准延役者，不予調任新職。」作為准駁之依據，從而原判決固誤引法條內容，對原判決結果並不發生影響。再原判決援引前行政法院45年判字第85號判例及最高法院48年台上字第680號判例，認為本件行政處分成立時，上訴人之權利或利益並未存在，故本件損害賠償請求權並未成立，其見解並無違誤，上訴人以本件行政處分時，其權益固未存在，惟嗣後，上訴人之權益果因該行政處分而受侵害，其得請求損害賠償云云，惟查撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，乃係以原處分發布時之事實及法律狀態為考量，至行政處分發布後事實及法律狀態變更，即非原處分機關作成原處分時所得斟酌，本件原處分於作成時，既符發布時之事實及法律狀態，自不得以原處分後事實有所變更，而指摘原處分為不當，上訴人此部分主張亦無可採。本件被上訴人以系爭調職處分並未違反人事作業規定為由，否准上訴人損害賠償之請求，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書記官 郭 育 玎