最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00781號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝生富律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因獎懲等事件，上訴人對於中華民國94年11月3日臺北高等行政法院94年度訴字第208號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人原係臺北市市場管理處技士，因涉向廠商索賄新臺幣（下同）50萬元，於93年3月25日下午時分廠商交付賄款之際，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於93年3月26日移送臺灣臺北地方法院裁定收押禁見，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽，爰依公務人員考績法規定，於93年4月9日以府人三字第09309748500號令核予上訴人一次記二大過免職處分。上訴人不服，提出復審，被上訴人考量上揭一次記二大過免職處分令，上訴人當時遭法院裁定羈押中，處分前未即時給予當事人陳述及申辯及引用法令依據似有不妥，嗣後上訴人業已提出書面說明，並由其父代表出席臺北市市場管理處考績委員會陳述及申辯，並經該處依程序層報被上訴人撤銷93年4月9日一次記二大過免職處分令及另為適法處分，被上訴人以93年5月14日府人三字第0931372400號令撤銷上開令，並就全案再予審議，重行核予一次記二大過免職處分（下稱系爭處分）。上訴人不服，辯稱被上訴人有未調查及蒐集證據、適用法規錯誤、免職處分理由不備等違失，且調查人員於93年3月25日逕行搜索其身體時，並未發現其身上有50萬元賄款，且其不知廠商林靖明車上置有50萬元，其係受林靖明與調查人員設計陷害云云，向公務人員保障暨培訓委員會提出復審，遭決定駁回。上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第208號判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）公務人員考績法第12條第3項第5款所規定違法事由之構成要件之一為「圖謀不法利益或言行不檢」，但不包括「涉及貪污案件」在內，因「涉及貪污案件」之處分要件，已獨立列舉為同法第4款之處分要件，自應排除於第5款處分要件之外，否則豈非重覆規定，有違並列列舉之立法意旨，則「涉及貪污案件」即不得作為第5款之處分要件，故第5款之處分要件「圖謀不法利益或言行不檢」，必須是「涉及貪污案件」以外之事實，始足以當之，被上訴人以「涉及貪污案件」作為第5款之處分要件，即非合法。(二)、系爭處分未記載具體事實及具體證據，顯然欠缺具體事實與證據，與公務人員考績法第12條第1項第5款規定之法定要件不合，難以依該條款規定處分上訴人。（三）公務員行政責任始有公務人員考績法規定之適用，本件以刑事案件為基礎，難認有公務員考績法之適用。（四）系爭處分作成之前未予上訴人陳述意見機會，有違行政程序法第102條規定，程序違法，因之作成之處分亦不合法。（五）縱認應予處分，處分內容亦有違反比例原則，上訴人行為應不致構成免職。（六）被上訴人所指上訴人喝花酒等與本件處分無涉。（七）系爭處分違反憲法保障工作權之意旨，應僅能適用公務員懲戒法之規定，而不能為停職或免職處分等語。
三、被上訴人則以：（一）本案事證明確，已構成一次記二大過免職處分要件，被上訴人處分並無不當。上訴人竟於上班時間未交代行蹤私下與廠商相約於辦公場所外討論工程修繕事宜，其行為實有不檢之處。且調查人員在跟蹤、監聽上訴人過程中，亦得知其確曾向廠商索賄，並發現上訴人經常出入有女陪侍之不良場所之調查情事可為佐證。上訴人負有督考工程行政業務之職責，卻涉嫌多次向不同廠商索取不法利益，有多家廠商負責人及工作人員出面於臺北地檢署偵查中指證，復證諸上訴人前揭諸多不合理及前後說詞不一致行為，上訴人均未能合理解釋，其有圖謀不法利益之行為，應堪認定，上訴人言行不檢之行為已影響民眾對公務人員操守之信任，致嚴重損害政府聲譽，且有市場管理處清查上訴人承辦案件後所發現之數項業務違失可供佐證上訴人違失行為事證明確，已構成一次記二大過免職之要件，被上訴人爰依公務人員考績法第12條第3項第5款規定核予上訴人一次記二大過免職處分，並無違法或不當之處。（二）被上訴人核予上訴人一次記二大過處分事由及法條依據，其法律適用，已臻明確，並無違誤。被上訴人爰依公務人員考績法第12條第3項第5款：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」一次記二大過之規定，並以「涉向廠商索賄50萬元，案經檢調單位以現行犯當場逮補，並移送司法機關羈押偵辦，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」為處分事由，於93年5月14日以府人三字第09313722400號令核布上訴人一次記二大過免職處分，上訴人圖謀不法利益及行為不檢事證明確，被上訴人引用法條依據並無不當。
（三）本案引用公務人員考績法檢討上訴人之行政責任，乃人事行政監督權行使範圍，於法制並無不合。我國現行法制對公務員應負行政責任所為之處分，是採取司法懲戒處分與行政懲處處分並存之雙軌制。亦即公務員違法或失職行為，機關得視情節依公務員懲戒法規定移送公務員懲戒委員會審議，亦得依公務人員考績法相關規定辦理，係屬各機關人事行政監督權行使範圍。上訴人因涉嫌索賄，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並移送司法機關羈押偵辦，為維被上訴人聲譽，以正官箴，亟需明快檢討上訴人行政責任，鑑於懲戒程序較繁瑣費時，為求即時懲處原則，爰引用公務人員考績法規定檢討行政責任，於法制並無不合。（四）被上訴人核布一次記二大過處分已踐行正當法律程序。本案上訴人於93年3月25日下午，因涉向廠商索賄50萬元，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於翌日移送臺灣臺北地方法院裁定收押禁見，渠服務機關臺北市市場管理處隨即於當日（93年3月26日）召開該處93年考績委員會第13次會議檢討上訴人行政責任，並決議依考績法第12條第3項第4、5款規定，建議予以一次記二大過處分應予上訴人免職。被上訴人所屬建設局接獲該案，即召開該局93年上半年第4次考績委員會審議後陳報被上訴人。茲上訴人當時被法院羈押禁見中，處分前尚無法給予當事人陳述及申辯，惟為維當事人權益，被上訴人於核布處分令時，仍敘明請服務機關儘速依相關規定通知上訴人補行陳述及申辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人因涉向廠商索賄50萬元，於93年3月25日下午時分廠商交付賄款之際，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於93年3月26日移送臺灣臺北地方法院裁定收押禁見之事實，有自由時報93年3月27日（星期六）第18版面之刊載並有臺灣臺北地方法院93年5月10日93年度偵聲字第94號駁回上訴人聲請具保停止羈押之裁定，在卷足佐，堪認上訴人確係因索賄案當場逮捕，經檢方聲請羈押獲准在案之事實為真正。（二）參酌刑事訴訟法第101條第1項之規定，可知羈押裁定之作成須具備一定法律要件，因此依一般經驗法則，法官若非有具體事實及基本證據，當無准予羈押被告之理。且系爭處分係參酌報載新聞，且上訴人係以現行犯遭逮捕及聲押獲准等事實為據，召開93年4月20日臺北市市場管理處考績委員會第15次會議始作成。上訴人主張系爭處分並無具體事實及證據等語，既與查證之事實有忤，自難採信。（三）又查，上訴人為索賄現行犯之犯罪事實，載明於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第6830號及第9090號起訴書犯罪事實欄，可見系爭處分認定之索賄事實與檢察官起訴之事實並無不同。上訴人認為系爭處分之格式違反規定等云，恐有誤會。（四）公務人員考績法為行政法規，乃考核公務人員工作績效及操守等之規範，與刑事訴訟法係在確認國家刑罰權是否及於被告之程序規範者不同，難以比附援引。本件既為行政訴訟事件，非刑事案件，有關證據法則之適用與援引，自應依行政訴訟法第4節「證據」章節之規定為之，並依同法第176條規定，準用民事訴訟法相關之規定判斷之，始符法制。又公務人員考績法第12條第3項第5款規定中，所謂「有確實證據者」，法條文字並未規定「須有確定之刑事判決者」，自無須刑事判決確定後始得為懲處之限制。至相關之證據是否可採，核屬依公務員考績法第15條所設置之考績委員會之權責，尚非個人所能置喙決定。上訴人訴稱原處分並無證據之採認等云，即與查證之事實未符，而無足憑採。（五）被上訴人作成系爭處分前曾以公函通知上訴人「以書面或至本處以言詞提出說明」，而上訴人亦於93年4月1日以「陳情書」一份交送被上訴人，上訴人父親謝生富因之即於93年4月20日出席考績委員會到場代理上訴人陳述意見，且上訴人之父亦曾於93年4月5日向被上訴人所屬市場管理處提出「陳情書」一份，就上訴人之處分案陳述表示意見，足知被上訴人作成系爭處分前，確實已經給予上訴人陳述意見之機會，上訴人指稱被上訴人未給予陳述意見等語，無足採信。（六）歷年公務人員涉貪瀆索賄受被上訴人處分者，因時空背景之差異、個案性質之不同及情節輕重之不一，自難強加比附援引，系爭處分作成前既給予上訴人說明陳述之機會，且依採認之證據，經考績委員會討論後始作出決議，據之作成系爭處分，均針對個案案情予以處置，自無上訴人所指之違反差別待遇違反比例原則之情事。綜上所述，上訴人身為臺北市市場管理處之公務人員，理應注意潔身自愛，遠避金錢誘因，惟竟涉及索賄之貪瀆事件，其行為當已嚴重影響政府或公務人員之聲譽，自已違反公務人員考績法第12條第1項第5款之規定，被上訴人因之以93年5月14日府人三字第0931372400號令予以核定一次記二大過免職，並依公務人員考績法第18條但書規定，於上訴人收受系爭處分之次日起停職，並無違誤之處。
五、上訴意旨略謂：（一）依據刑事訴訟法第154條第1項之規定，於受審判機關判決有罪確定前，任何人不得以其事實作為確定之事實，而據以適用法令，否則即與無罪推定原則有違。而本件被上訴人對於上訴人所為免職處分之事由，明顯爰引檢調單位逮捕、羈押、起訴等偵查行為之刑事案件事實，作為處分之依據，此種爰引刑事案件「未定之事實」作為「確定之事實」據以為處分，顯然違反無罪推定原則。而原審未察遽認被上訴人所為處分並無違誤，顯有不適用法規之違法。且檢調單位所為之違法逮捕及濫權追訴，均不得作為認定有無索賄之證據，被上訴人亦無其他證據足作為證明上訴人有向廠商索賄之事實，故被上訴人據以處分之違法事實即不存在，原審不察，實有違論理法則，亦有違法規適用不當之違法。（二）公務人員縱涉刑事案件，若行政方面並無違失情節重大情事，即無適用考績法專案考績予以免職處分之餘地。本件上訴人雖涉及刑事案件，僅屬於個人形象之得失與有無刑責而已，並無適用考績法予以免職處分之餘地。原審未察，未予依法予以糾正，亦未說明上訴人主張未予採納之理由，顯有不適用法規之違法，並有判決不備理由當然違背法令之違誤。（三）公務人員考績法第12條第3項第4款所謂「涉及貪污案件」，應係同條項第5款所謂「圖謀不法利益」之特別規定，應優先適用。被上訴人以上訴人「涉向廠商索賄50萬元」作為處分事實，應適用第4款規定為處罰，被上訴人適用第5款之規定為處分，自屬違法。且就上訴人於行政方面，究有何「行政責任重大」及「致嚴重損害政府或公務人員聲譽」之具體事實，被上訴人所為之處分中並未予說明，故其所為之處分與法定處分要件不符。原審不察，對於被上訴人上述違法處分未依法糾正，已有法規適用不當之違法，並未說明上訴人主張未予採納之理由，自屬判決不備理由之違誤。（四）公務人員考績法第14條第3項規定，考績委員會對於一次記二大過人員，於「處分前」應給予當事人陳述及申辯之機會，若違反此種程序正義之強制性規定，所為之處分自屬無效之處分，依法應予撤銷。臺北市政府市場管理處於93年3月26日第13次考績會決議一次記二大過免職處分並未於「處分前」給予當事人陳述申辯之機會。上訴人事後雖授權其父謝生富二度以書面陳情抗議，並於93年4月20日於第15次考績會抗議，係屬事後抗議行為，並非「處分前」所為之陳述。被上訴人於93年5月14日對於上訴人另為一次記二大過免職處分，乃屬另一新的處分程序，然仍未依法於「處分前」給予「當事人」陳述申辯之機會。原審未察，竟誤以已有於處分前給予當事人陳述及申辯之機會，未依法糾正原處分之違誤，顯有不適用法規之違法。
六、被上訴人答辯意旨略為：（一）本案事證明確，已構成一次記二大過免職處分要件，被上訴人處分並無不當。上訴人竟於上班時間未交代行蹤私下與廠商相約於辦公場所外討論工程修繕事宜，其行為實有不檢之處。且調查人員在跟蹤、監聽上訴人過程中，亦得知其確曾向廠商索賄，並發現上訴人經常出入有女陪侍之不良場所之調查情事可為佐證。上訴人負有督考工程行政業務之職責，卻涉嫌多次向不同廠商索取不法利益，有多家廠商負責人及工作人員出面於臺北地檢署偵查中指證，復證諸上訴人前揭諸多不合理及前後說詞不一致行為，上訴人均未能合理解釋，其有圖謀不法利益之行為，應堪認定，上訴人言行不檢之行為已影響民眾對公務人員操守之信任，致嚴重損害政府聲譽，且有市場管理處清查上訴人承辦案件後所發現之數項業務違失可供佐證上訴人違失行為事證明確，已構成一次記二大過免職之要件。再者，公務人員考績法為行政法規，與刑事訴訟法係在於確認國家對於被告刑罰權之有無及其範圍之規範不同，公務人員考績法並未規定受考核者須俟刑事案件確定後始得考核之限制。本件既為行政訴訟事件，有關證據法則之適用與援引，自應依行政訴訟法第4節「證據」規定為之，並依同法第176條規定準用民事訴訟法相關規定判斷之。公務人員考績法第12條第3項第5款並未規定「須有確定之刑事判決者」，自無須刑事判決確定始得懲處之限制。至於相關證據是否可採乃為考績委員會之權責，尚非個人所能置喙。被上訴人爰依公務人員考績法第12條第3項第5款規定核予上訴人一次記二大過免職處分，並無違法或不當之處。（二）被上訴人核予上訴人一次記二大過處分事由及法條依據，其法律適用，已臻明確，並無違誤。被上訴人爰依公務人員考績法第12條第3項第5款：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」一次記二大過之規定，並以「涉向廠商索賄50萬元，案經檢調單位以現行犯當場逮補，並移送司法機關羈押偵辦，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」為處分事由，於93年5月14日以府人三字第09313722400號令核布上訴人一次記二大過免職處分，上訴人圖謀不法利益及行為不檢事證明確，被上訴人引用法條依據並無不當。（三）被上訴人核布一次記二大過處分已踐行正當法律程序。本案上訴人於93年3月25日下午，因涉向廠商索賄50萬元，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於翌日移送臺灣臺北地方法院裁定收押禁見，渠服務機關臺北市市場管理處隨即於當日（93年3月26日）召開該處93年考績委員會第13次會議檢討上訴人行政責任，並決議依考績法第12條第3項第4、5款規定，建議予以一次記二大過處分應予上訴人免職。被上訴人所屬建設局接獲該案，即召開該局93年上半年第4次考績委員會審議後陳報被上訴人。茲上訴人當時被法院羈押禁見中，處分前尚無法給予當事人陳述及申辯，惟為維當事人權益，被上訴人於核布處分令時，仍敘明請服務機關儘速依相關規定通知上訴人補行陳述及申辯。（四）本案引用公務人員考績法檢討上訴人之行政責任，乃人事行政監督權行使範圍，於法制並無不合。我國現行法制對公務員應負行政責任所為之處分，係採司法懲戒與行政懲處處分並存之雙軌制。因此，公務員違法或失職行為，機關得視情節依公務員懲戒法規定移送公務員懲戒委員會審議，亦得依公務人員考績法規定辦理，此屬各機關人事行政監督權行使範圍。上訴人因涉嫌索賄，經檢調機關以現行犯逮捕，並移送司法機關偵辦，為維護被上訴人聲譽，亟需明快檢討上訴人之行政責任，爰引公務人員考績法規定檢討行政責任，於法制並無不合。
七、本院按：
(一)、依行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有
規定者外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽，且依此項判斷而得心證之理由，應記明於判決。公務人員考績法第12條第3項第5款規定得一次記二大過之要件為：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。
」是事實審法院認定受一次記二大過人有圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽事實，自應記明其得此心證之理由。原判決認定上訴人因涉向廠商索賄50萬元，於93年3月25日下午廠商交付賄款之際，經檢調單位以現行犯當場逮捕，並於93年3月26日移送臺灣臺北地方法院裁定收押禁見之事實，無非是以自由時報93年3月27日（星期六）第18版面之刊載上人訴人經檢方依貪污治罪條例聲請對上訴人羈押獲准及臺灣臺北地方法院93年5月10日93年度偵聲字第94號駁回上訴人聲請具保停止羈押之裁定為據。然上開自由時報所刊內容及地方法院駁回具保聲請停止羈押之裁定，至多可證明上訴人因涉索賄遭羈押，至其是否確有索賄之事實，而可認定圖謀不法利益或言行不檢，仍應依其他證據認定並敘明得心證之理由。
原判決雖載「依一般經驗法則，法官若非有具體事實及基本證據，當無准予羈押被告之理」等語，惟究依何具體事實及證據准羈押上訴人，而得認定上訴人確有索賄事實，原判決並未記明，已屬判決不備理由。
(二)、上開行政訴訟法第189條規定，既曰行政法院依論理法則
及經驗法則判斷「事實之真偽」，即行政訴訟程序上要證明者乃事實之真實。至事實應證明至何種程度，始可認為真實，屬於證明度之問題。此項證明度之設定，係上開法律規定之適用問題，判決對證明度之設定錯誤，屬於判決適用法規不當。鑒於行政訴訟目的在於保障人民權利及確保行政合法性，證明度要求愈高，愈能確保裁判上所認定之事實之正確性，而達到行政訴訟之目的。是對人民為懲戒處罰之要件事實，在行政訴訟上之證明度，應至無合理可疑之真實確信程度。本院39年判字第2號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，其所稱「確實證明」其違法之事實，及上開公務人員考績法第12條第3項第5款規定所圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有「確實證據」者，即寓有此意。系爭處分對上訴人一次記兩大過及免職處分，實質上為懲戒處分(司法院釋字第243號解釋參照)，據上說明，其要件事實之證明度，應至無合理可疑之真實確信程度。原判決以刑事訴訟法第101條第1項所規定之羈押要件，認上訴人經法院裁定准羈押，依一般經驗法則，法官若非有具體事實及基本證據，當無准予羈押被告之理，上訴人主張系爭處分無具體事證及證據難予採信。則原判決顯係以刑事訴訟法第101條第1項之「犯罪嫌疑重大」作為認定本件懲戒處分要件事實存在之證明度。惟刑事訴訟法第101條第1項之「犯罪嫌疑重大」，係指犯罪事實存在之「可能性」甚大，其證明度遠低於無合理可疑之真實確信程度，兩者顯不相同。原判決就屬於懲戒處分性質之系爭處分之證明度設定錯誤，判決適用法規自有錯誤。
(三)、上訴人於原審主張公務人員考績法第12條第3項第5款所規
定違法事由之構成要件「圖謀不法利益或言行不檢」，不包括「涉及貪污案件」在內，因「涉及貪污案件」之處分要件，已獨立列舉為同法第4款之處分要件，自應排除於第5款處分要件之外，是「涉及貪污案件」不得作為第5款之處分要件，故第5款之處分要件「圖謀不法利益或言行不檢」，必須是「涉及貪污案件」以外之事實，始足以當之，被上訴人以「涉及貪污案件」作為第5款之處分要件，即非合法等語。對此項影響判決結果之重要攻擊方法，原判決並未說明未予採納之理由，上訴人指摘此部分判決有不備理由之違誤，尚屬有據。
(四)、原判決另引用臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字
第6830號、第9090號起訴書犯罪事實欄所載，認定系爭處分認定之上訴人索賄事實與檢察官起訴之事實並無不同。
惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），自不受檢察官起訴事實之拘束。甚且，檢察官所起訴之犯罪事實，其起訴以有犯罪嫌疑為已足(刑事訴訟法第251條第1項參照)，尚待法院審判認定是否犯罪事實確實存在，是事實審法院如僅以此起訴書所載犯罪事實，作為認定事實已經證明之依據，而未就起訴所憑證據為評價，或再加上對其他證據所為之評價，綜合判斷以認定事實之真偽，此種事實審法院之事實認定即有違論理法則，應併予指明。
(五)、綜上所述，原判決有適用法規不當及判決不備理由之違背
法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予發棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 楊 惠 欽法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
書記官 莊 俊 亨