最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00859號上 訴 人 甲○○
送達代收人 乙○○313巷32號2樓被 上訴 人 臺中市北屯區公所代 表 人 丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國94年11月3日臺中高等行政法院93年度訴字第508號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、賴文龍、賴陳古畫所有坐落於台中市○○區○○段○○○○號及143地號土地（下稱系爭土地），現為台中市○○路○段○○○巷（下稱系爭巷道），經被上訴人以該巷道既成道路，基於主管機關養護之責，於民國92年間進行維護工程，賴文龍、賴陳古畫分別於93年3月22日、同年4月16日及5月3日陳情函，向被上訴人請求除去私有土地上排水溝及瀝青路面等公共設施並回復原狀，被上訴人分別以93年4月5日公所社字第0930007221號函、同年4月21日公所社字第0930008920號函、同年5月5日公所社字第0930010062號函覆稱，系爭巷道維修時已有排水溝及路面瀝青封層等公共設施，而被上訴人維護範圍亦未逾越既成道路之區域等由，否准賴文龍、賴陳古畫之申請。賴文龍、賴陳古畫不服，提起訴願，經訴願不受理之決定，爰提起本件訴訟，訴訟繫屬中，賴文龍、賴陳古畫將系爭土地出售甲○○，由甲○○聲明承當訴訟。嗣受敗訴判決，遂提起上訴。
二、上訴人於原審主張略以：系爭巷道在系爭142地號及143地號之私有土地內，未有其他私人或公有之土地利用該巷道作為通行之用，既非提供公眾使用，即不具有公用地役權之利用關係，被上訴人私自鋪設瀝青等公共設施，強迫賴文龍、賴陳古畫之土地內私設巷道供他人使用，即非合法。被上訴人雖辯稱維修道路時即有該等公共設施云云，惟系爭巷道係賴文龍、賴陳古畫私下設置之臨時便道，用以供賴文龍、賴陳古畫所有土地便利通行之用，原即未設置有水溝及鋪設瀝青。被上訴人既無法就92年維修既成巷道時即有該等公共設施存在之事實舉證，則就此主張有利於被上訴人之事實不足採信。再者，被上訴人以設置公共設施方式，對系爭巷道提供公眾一般通行使用，顯已有就系爭土地設定為公物之事實行為，依訴願法第3條第2項後段規定，自應視為行政處分，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：系爭土地現狀為台中市○○區○○路2段448巷之巷道，依系爭土地與相關道路位置示意圖，可見該巷道一端連接遼寧路，另一端連接旅順路係無叉路之單一迴路道路，巷道內住戶出入均須經過該巷道，而為不特定之公眾通行所必要，且該巷道供公眾通行達20年以上，有戶籍謄本可證明旅順路2段448巷民國70年前已存在，且另有賴文龍、賴陳古畫鍾正勳等23人證明書可資憑證，足可證明該巷道已為既成巷道，賴文龍、賴陳古畫訴稱未提供一般民眾通行且無通行必要，顯無足採。又私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應已有公用地役權之存在，地方政府為便利公眾通行整理市鄉道路環境，就現有既成道路為必要之改善，如養護舖設柏油路面或設置排水溝道，而對該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，自可以整修或改善，而供役土地所有人則有容忍義務。本件依施工前後照片可證，系爭土地於施工前即有加蓋水溝及舖設瀝青，被上訴人係地方政府機關為善盡養護之責，維修系爭巷道原有之排水溝及路面瀝青封層等公共設施，且未逾越既成道路之區域範圍，亦未變更其原使用態樣，自屬合法有據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：經查系爭142地號土地現狀為台中市○○區○○路2段448巷之巷道，惟水溝部分使用之土地，除賴文龍、賴陳古畫所有之142、143地號土地外，另有他人所有之144至150地號土地，此有台中市中正地政事務所土地複丈成果圖可證。該448巷一端連接遼寧路，另一端連接旅順路，係一無岔路之單一迴路道路等情，業經原審法院受命法官履勘現場勘驗屬實，有原審法院94年2月22日勘驗筆錄及系爭土地與相關道路位置示意圖可稽。另經原審法院受命法官在履勘現場訊問證人林昭弘，據其結證稱：「我小的時候（民國00年生）念僑孝國小，都是從這個巷道經過，當時巷道的寬度如同現在的寬度，系爭巷道旁邊的房子也蓋好很久了‧‧‧」，證人林賴蘭玉結證稱：「我現在的住址是旅順路2段448巷11號，改編前的地址是后埒巷41之3號，這棟房子是在68年買的，．．．戶籍是在68年10月2日遷入的，巷道當時即已存在，門前如果沒有臨路，這樣的房子誰會買？之前因為水溝不通會造成淹水，才請里長幫忙辦理水溝加蓋等工程，且巷道有部分的地用的是我們自己的私有地。」並稱：「房屋僅有一出入口，448巷是唯一的出入道路」等語，並提出建築改良物謄本經法官勘驗該謄本上記載房屋門牌號碼為旅順路2段448巷11號，建號○○○區○○段○○○號，磚造2層樓建築，佔地53平方公尺，基地地號為平田段149地號。質之賴文龍、賴陳古畫訴訟代理人即承當訴訟人甲○○亦稱：「路同意讓他人使用，本來就是路，但不願意讓公所插手，以免將來自己要使用該私有地時會受阻撓，巷道是我們的私設道路，當初建房屋時已有巷道，關於該巷道有無他人土地在內我不清楚，如果有，那個部分我們當然沒有權利。」等語，此有同日訊問筆錄可按。另經原審法院向台中市政府函查台中市○○區○○路2段448巷是否為既成道路，台中市政府亦函覆略稱：「．．．，經查旨指巷道業經本府分別於民國80年及民國87年指定為6公尺現有巷道在案，．．．。」等語，有台中市政府94年1月31日府都字第0940016001號函可憑，足證系爭土地上現有之448巷係屬既成巷道，而為不特定之公眾通行所必要，且該巷道供公眾通行達20餘年以上，確切時間已不可考，參照司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地充作台中市○○路○段○○○巷巷道使用期間甚長，應已具有公用地役權之存在，被上訴人為便利公眾通行整理市區道路環境，就現有既成道路上舖設柏油路面及在既有之排水溝上舖設水溝蓋，並未變更該既成道路之形態，所為整修或改善，供役土地所有人實有容忍義務。從而，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人拆除排水溝及瀝青路面，予以回復原狀，即無理由，因而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：台中市政府94年1月31日府都字第0940016001號函覆略稱「．．．，經查旨指巷道業經本府分別於民國80年及民國87年指定為6公尺現有巷道在案，．．．。」不符合司法院釋字第400號解釋闡述公用地役關係「須公共通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「須經年代久遠未曾中斷」之要件。再者，縱認為系爭土地已具有公用地役權存在，依前開解釋意旨，被上訴人亦應辦理徵收給予補償。系爭土地既未辦理徵收給予補償，原判決認定系爭土地已有公用地役權存在，顯有不適用司法院釋字第400、440號解釋之違法。
爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查系爭土地上現有之既成巷道，充作台中市○○路○段○○○巷巷道使用，而為不特定之公眾通行所必要，且該既成巷道供公眾通行達20餘年以上，確切時間已不可考，已具有公用地役權之存在，被上訴人為便利公眾通行整理市區道路環境，就現有既成道路上舖設柏油路面及在既有之排水溝上舖設水溝蓋，並未變更該既成道路之形態，所為整修或改善，供役土地所有人應有容忍之義務，有如前述。而「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」、「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」司法院釋字第400號、第440號解釋固分別解釋在案。惟查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」為土地徵收條例第1條第2、3項所明定。本件上訴人雖主張依據司法院釋字第400號、第440號解釋，被上訴人應徵收系爭土地並予補償。然關於土地徵收處分之程序，依上述規定，應依土地徵收條例之規定為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦分別為土地徵收條例第2條及第14條所明定；土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，故被上訴人自無土地應否徵收之決定權，而無從作成准予徵收之處分，是上訴人請求被上訴人就系爭土地為徵收之處分，於法自有未合。況查司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。另司法院釋字第440號解釋雖闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，且本號解釋理由書並引據前開司法院釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故上訴人依本號解釋作為請求權依據，請求被上訴人為徵收補償，於法亦有未合。從而，原判決駁回上訴人之訴，揆諸前開規定與說明，並無違誤，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
書記官 王 福 瀛