最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00860號上 訴 人 尚立國際股份有限公司代 表 人 甲○○ 送達處所同上訴訟代理人 顧立雄律師
陳信至律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 日商‧吉田股份有限公司代 表 人 丙○○○ 送達處所同上訴訟代理人 林志剛律師
戊○○律師丁○○律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年8月8日臺北高等行政法院93年度訴字第1917號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠、本件上訴人於民國91年3月4日以「PORTER及圖」商標作為其註冊第730178號「PORTER及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之書包、手提箱袋、皮包、手提包等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第0000000號聯合商標（雖依92年11月28日施行商標法第86條規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標，但以下仍稱系爭聯合商標，如附圖一）。嗣參加人日商‧吉田股份有限公司以該審定聯合商標有違商標法第37條第7款及第14款之規定，對之提起異議。然系爭審定第00000000號「PORTER及圖」商標既係依我國商標法申請註冊之商標，原審又認定該商標相同或近似於據以異議商標，有致我國公眾混淆誤認之虞，自應適用我國商標法之規定撤銷該商標之審定，上訴人主張本件不得適用我國商標法之主張，顯有違誤。㈡、原判決以「凡此有參加人所檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表、．．．等證據資料影本附卷可稽」，認定原處分所為據以異議商標已達著名程度之認定，於法並無不合，惟又表示「著名商標之認定，應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，不得以其欠缺該要點所定之某項證據或某項因素，即遽認該商標非係著名。是參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本販售之據點、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，雖均係參加人自行製作，且關於西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，並未檢附相關銷售發票、行銷單據、進出口單據，被上訴人雖未詳加查證，揆之上述說明，亦難認違法」，其關於原處分究竟能否以參加人自行製作之銷售量統計表等資料認定據以異議商標係屬著名商標乙節，原判決理由明顯前後矛盾。㈢、原判決就：⒈依最高行政法院判決意旨，唯有於國內大量販售並投入鉅額費用於國內主要媒體持續廣告宣傳，該外國商標始有機會於國內著名；⒉並無客觀銷售數據足資證明國內有如何之日文雜誌並為如何宣傳參加人之據以異議商標，使其成為著名；⒊參加人之據以異議商標無由因我國與日本、香港經貿旅遊頻繁即可成為我國著名商標；⒋被上訴人罔顧香港地區「PORTER」商標之使用者實際上包含祥記公司及上訴人公司之事實；⒌參加人所提網友討論網頁之日期晚於系爭商標申請日，甚有夾雜中國大陸網友意見，自無可採等有關上訴人所提據以異議商標並非著名之主張恝置不論，自有判決理由不備之違背法令。㈣、據以異議商標商品無法在國內販售或使用，自無致公眾混淆誤認；混淆誤認之情形早已存在於據以異議商標與上訴人註冊第683346號等「PORTER」系列商標間，上訴人申請註冊系爭商標，並不會對國內既存消費市場之公平競爭或消費者對兩造商標間之認知再產生任何影響，自應准許系爭商標之註冊。原判決對上開主張未於判決理由載明不採之理由，有判決不備理由之違背法令。㈤、據以異議商標商品從來不曾，將來也不可能在我國使用據以異議商標或販售該商標商品，原判決未慮及我國商標法所保護者當然僅限於我國之公共利益，並不及於日本之消費者，是原判決逕行適用我國商標法之規定而為上訴人敗訴之判決，自有行政訴訟法第243條第1項規定判決適用法律不當之違法。為此，請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、參加人參加意旨略以：㈠、參加人提呈之公司簡介、商品型錄、於日本販售之據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據資料雖為參加人所自行製作，惟並非不得作為原處分機關審查據以異議商標是否著名時之證據，且將公司簡介及商品型錄內容與參加人另行提呈之香港、日本流行雜誌上大量廣告、報導等內容相互勾稽，足以判定其內容正確無誤，又參加人於原審提呈日本エフ ウ－クス株式會社發行之「SHOES&BAG有力企業名鑑」2001年版及2003年版，即記載參加人公司自西元2000年起銷售額已超過一百億元，且於高島屋、三越、丸井、大丸、西武、小田急、阪急、伊勢丹等百貨公司販售其商品，該證據資料亦足以證明參加人提出之日本販售據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表所載內容與事實相符。原處分依調查證據之結果，採認參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據資料，與行政程序法第43條並無違背，原判決肯認原處分所為之判斷，於法並無不合。㈡、訴外人祥記實業股份有限公司係經由參加人授權使用據以異議商標，其屬參加人公司之經銷商（或稱代理商）性質，一般消費者所認知之「PORTER」系列商標所表彰之信譽為參加人公司之信譽，祥記公司縱有於香港販售「PORTER」系列商標商品之事實，其使用之效果亦應歸於參加人。上訴人於台灣所為之宣傳廣告，一再使人誤認其販售之PORTER系列商標商品之產銷主體為參加人，其攀附參加人商譽之意圖明顯，上訴人縱有於香港地區販售「PORTER」商標商品之事實，其是否使消費者認識「PORTER」商標所表彰之信譽為上訴人自身之信譽，不無疑問。㈢、參加人提出之網路討論資料部分所載日期縱有晚於系爭商標申請註冊日，惟仍有部分早於系爭商標申請註冊日，而某一商標商品於網路上受到討論、探詢，已足以顯見該商標商品受到消費者之喜愛及高度注意，該等網路討論資料應得作為證明據以異議商標為著名商標之證據。㈣、參加人早於西元1962年即首創「PORTER」商標，使用於背包、皮包、手提袋等商品上，為促銷據以異議商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌廣泛持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據以異議商標商品至香港地區，並於香港地區長期廣泛宣傳促銷，自西元2000年起參加人公司之營業額已逾百億日幣，而台灣與日本間雖隔海相鄰，但以現代交通工具往來，來回僅須數小時，且雙方無論商業貿易或觀光旅遊皆十分頻繁，航班密集，兩地的商品及流行資訊交流也極為快速與廣泛，台灣的金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書局等知名書局連鎖店，及遍佈放置大街小巷的便利超商均有展示與販售日本發行介紹其流行服飾、起居擺設及休閒娛樂等情報的知名雜誌，刊登據以異議商標商品相關廣告、報導之日文雜誌「Men's non-no」、「With」、「MORE」、「non-no」、「mini」、「Zipper」、「COOL TRANS」、「Boon」、「spring」、「smart」等於台灣網路書店亦有販售，被上訴人於本案異議階段時，亦曾派員至金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書局等知名書局連鎖店調查，發現長期以來報導據以異議商標商品的日本流行雜誌大部分在該等連鎖書店均有展示及販售，再參酌我國國內網友於網路上踴躍討論據以異議商標商品，堪認據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，符合修正前商標法第37條第7款所謂之著名商標。㈤、系爭商標與上訴人受讓自祥記公司之註冊第683346號等商標乃各自獨立存在之商標，且系爭商標與該等商標之圖樣不儘相同，指定使用之商品亦未必相同，依商標審查個案拘束原則，上訴人不得以其取得註冊第683346號等商標專用權，即主張本案系爭商標亦應准予註冊。註冊第683346號等「PORTER」相關商標專用權人原為祥記公司，上訴人係自祥記公司受讓該等商標專用權，而祥記公司申請註冊該等商標則係源自參加人之授權，於雙方授權契約關係終止後，祥記公司本應依法回復原狀，將其於授權期間註冊之商標（即註冊第683346號等「PORTER」相關商標）移轉予參加人，或自行撤銷該等商標之註冊，惟該公司竟惡意轉讓該等商標專用權予上訴人，而祥記公司董事長林明燈同時為上訴人公司監察人，祥記公司董事林義雄亦同時為上訴人公司董事，上訴人公司總經理Andy Lin則與祥記公司董事長林明燈為父子關係，該三人對祥記公司與參加人間之授權契約早於西元2001年5月間終止、同意註冊條款已失效、祥記公司已無製造、行銷、經銷「PORTER」系列商標商品的權利等情當知之甚詳，竟仍將祥記公司於授權契約存續期間所註冊之商標專用權移轉登記予上訴人，而上訴人受讓商標專用權後，仍於廣告中使用令人相信事實上為其產製的PORTER相關系列商標商品之產製來源為參加人之文字，其顯然有攀附參加人商譽之意圖，而以不公平競爭之目的，申請註冊本件系爭商標。㈥、衡諸據以異議商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而上訴人於其後始以相同之外文「PORTER」結合構圖意匠如出一轍之幾何圖形設計圖，作為系爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於相同或類似之背包、手提箱、旅行袋等商品，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、關於聯合商標不得申請註冊事由部分：㈠、商標法第22條第1項規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」現行法已修正刪除相關規定，而當時設立聯合商標制度之目的，旨在運用巧妙之方法，於不失商標類似之範圍內，變換自己之商標，以防止狡黠之徒仿冒影射，具有擴大保護自己商標，以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認之作用，且為適應社會環境之變遷，於不變更商標主要部分之範圍內，變化其商標之態樣，藉以防止商標顯著性之喪失。然按聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異（最高行政法院88年度判字第3447號判決參照）。㈡、依上所述，聯合商標制度，固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等亦同待保護，是聯合商標本身如有使消費者對該聯合商標所表彰之商品與他人之商標所表彰商品之來源發生混淆誤認之情事時，亦為法所不許，故聯合商標之註冊申請仍係獨立之申請事件，且該聯合商標本身如有商標法規定之各項不得申請註冊之事由，例如其商標圖樣有商標法第37條第7款相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞之情事者，仍不得申請註冊。㈢、本件系爭聯合商標固因與其正商標同有「PORTER」之外文，而經上訴人主張其近似而向被上訴人申請聯合商標之註冊，然而依前所述，系爭聯合商標是否因近似著名商標且有致公眾混淆誤認之虞猶待審認（詳後述），如審查結果亦認有上開之情事時，依商標法之立法精神，本即在有意排除而不予保護之範圍（即便是經註冊公告之正商標，如有商標法所定之不得申請註冊之情事，仍有遭評定其註冊無效並撤銷其商標權之可能）。至上訴人所稱此將造成上訴人根本不得就其享有權利之正商標申請任何聯合商標一節，則係誤會，蓋此仍須視其聯合商標之圖樣如何而定。二、關於據以異議商標是否係著名之商標部分：
㈠、按為配合我國申請加入世界貿易組織，商標法於86年5月7日修正公布（於87年11月1日施行，即本件異議審定時之商標法）第37條第7款，已如前引），而其修正之理由則為：「保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則而且為世界各國趨勢，現行條文未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將其明定於本款中。」然而何謂著名商標法並未有明文之定義，是關於其知名度程度之要求，決定性之因素在於商標法授予著名商標之權能。88年9月15日修正發布之商標法施行細則（即本件異議審定時之商標法施行細則）第31條第1項規定：「本法第37條第7款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」核其考量商標法並未承認著名商標是一種受商標法保護之獨立且完整的商標類型，而只是將其列為後商標不得申請註冊之事由之一，又兼考量商標法上對於著名商標保護範圍所及之商品或服務更較一般註冊為廣，故而為如上之規定，依法自值尊重。㈡、又按被上訴人於89年8月10日公告有著名商標或標章認定要點（93年4月28日修正發布前，即本件異議審定時）著名商標或標章認定要點第3點規定：「本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：㈠商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。㈡涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人。㈢經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。」第4點規定：「商標或標章已為要點3所列其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標或標章。」第5點規定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。．．．㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。．．．㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，．．．㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。」第6點規定：「本要點5各項因素得依下列證據證明之：㈠商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料。㈡國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。㈢商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。㈣商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料。㈤商標或標章創用時間及其持續使用等資料。㈥商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。㈦具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。㈧行政或司法機關所為相關認定之文件。㈨其他證明商標或標章著名之資料。」第9點規定：「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，並不以國內為限。但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。」第10點規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。．．．」被上訴人身為商標專責機關，於審查申請註冊之商標或標章所相同或近似於他人之商標或標章，是否著名時，自應受其拘束而資為依據與基準，而本院核以上規定，係參照世界智慧財產權組織「著名商標保護條款」之規定與精神而訂定，且與我國商標法之規定並無牴觸，本院自得予以援用，均合先敘明。㈢、查原處分以據以異議系列商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，早於西元1977年起即陸續於日本申准註冊，為促銷該等據以異議商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌廣泛持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據以異議商標商品至香港地區販售，西元2001年之銷售金額已逾百億日幣，銷售數量逾170萬件。參加人雖無直接進口據爭商標商品至我國銷售，然衡諸我國與港、日經貿旅遊往來密切，據以異議商標商品長期以來經日本流行雜誌大幅報導，而該等雜誌大部分在我國亦有販售，且於日本、香港地區因大量銷售而享有具極高知名度，而於網路上經國內網友踴躍討論等情，該據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標申請註冊（91年3月4日）前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知，而達著名之程度，凡此有參加人所檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表、在我國亦有販售之「non-no」、「men'snon-no」、「MORE」、「POPEYE」、「Men's club」、「Smart」、「Very」、「Spring」、「Olive」等日文雜誌上刊登據以異議商標相關資料、據以異議商標商品經網友討論之網頁資料、日本雜誌廣告及報導等證據資料影本附卷可稽，是原處分關於著名商標之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。㈣、至上訴人關於據以異議商標尚非著名之主張，並無可採，茲說明如下：１、按著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益，易言之，相關消費者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品，消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙，以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營業信譽，基於以上說明，於考量是否給予著名商標特殊保護之際，尤應著重者在於是否同一來源。查據以異議商標在日本申准註冊日期固於西元2001年間，然查該「PORTER」系列商標商品，則早在日本行銷多年，是原處分就參加人之「PORTER」、「PORTER及人形圖」、「YOSHIDA & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及圖」等商標併為觀察認定，依前揭之說明，於法仍屬有據。２、關於參加人於日文雜誌、香港雜誌及在臺灣發行之日文雜誌上刊載之「PORTER」商標系列相關廣告及報導，業據參加人於異議程序時提出附卷，且查據以異議商標所表彰之商品，其主要訴求對象即相關消費者本係年輕消費族群，而此一族群由於兩國地理位置接近、人民膚色身材相仿及國人易於收視日本電視節目等緣故，留意日本流行資訊者不在少數，是縱使相關業者或消費者閱覽日文雜誌，可能受限於文字之隔閡及數量之因素，然而依雜誌本係重圖片而輕文字之特性，加以如上所述之大量廣告及報導後，被上訴人認據以異議商標已達於廣為相關事業或消費者所普遍認知之程度，洵屬有據。３、復依前揭關於著名商標或標章認定要點之規定及說明，著名商標之認定，不須以為一般消費者所普遍認知為要件，如已為相關事業或消費者所普遍認知者，即應認定為著名之商標；又著名商標之認定，應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，不得以其欠缺該要點所定之某項證據或某項因素，即遽認該商標非係著名。是參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，雖均係參加人自行製作，且關於西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，並未檢附相關銷售發票、行銷單據、進出口單據，被上訴人雖未詳加查證，揆之上述說明，亦難認違法。三、關於系爭聯合商標是否有致公眾混淆誤認之虞部分：㈠、據以異議商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，已如前述，從而上訴人於其後始以相同之外文「PORTER」結合構圖意匠如出一轍之幾何圖形設計圖作為系爭商標圖樣，指定使用於書包、手提箱袋、皮包、手提包等商品申請註冊，與據以異議商標商品之背包、手提袋等商品同可作為服飾配件，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。㈡、此外，自上訴人於異議程序提出之附件15宣傳廣告內容有以「Porter哈日包燒上身」「．．．其實這些都是Porter包的特色，在日本街頭走紅多時，如今燒到台北青少年的肩上，也是可想而知。」「目前台灣正式代理的Porter包，是所謂的『海外版』」、「Porter於1962年由Kichizo Yoshida所創立」、「日本超人氣背包～PORTER」、「PORTER是一個源自日本的背包品牌，最初由YOSHIDA吉田背包於1962所推出」、「日本街頭流行的引領品牌」、「世紀之作 一針入魂
吉田包」、「PORTER從日本的原宿地區崛起，瞬間開始流行於整個日本，．．．在台灣的哈日街頭風下，PORTER包包更是目前台灣街頭所無法缺少的流行配件，一股PORTER風早已開始吹襲。」、「日本街頭流行包包狂潮是從『PORTER』所開始」、「PORTER受歡迎的程度扶搖直上，在日本的街頭幾乎隨處可見，現在你也可以輕鬆擁有PORTER包包。」、「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」、「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。」等為訴求，促銷「PORTER」系列商標商品，在在使消費者有混淆誤認「PORTER 」系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人之虞。四、關於系爭聯合商標之註冊是否已得參加人之同意部分：㈠、上訴人主張系爭聯合商標之註冊已得參加人之同意，無非以祥記公司與參加人間所簽訂之4份協議書暨上訴人與祥記公司間所簽訂之商標讓與契約為據。經查：１、據以異議之「YOSHIDA & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及圖」等商標係於西元2001年3月16日等在日本註冊、參加人與祥記公司於西元1988年12月6日、1993年6月2日、1996年1月30日、2001年6月30日（原協議書之記載為6月31日）締有協議書4件（下稱協議書1、2、3、4），約定契約有效期間分別為西元1988年12月6日至1991年12月底、1993年1月1日至1995年12月31日、1996年1月1日至2000年12月31日及2001年1月1日至2005年12月31日，祥記公司於西元2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止協議書4、上訴人與祥記公司於91年2月6日締有商標讓與契約等情不爭，並有附於本院卷之協議書及其中譯本、終止函及商標讓與契約暨附於原處分卷之日本商標公報、商標註冊簿、異議申請書及理由書及原處分可稽，堪認為真實。２、協議書1第1條約定：「吉田公司給予祥記公司（按原文為GALLANT）獨家製造、行銷LIGHTZONE及在吉田公司品牌及商標下之所有其他系列產品的權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括LIGHT ZONE、PORTER、PORTER DASH、LUGGUGE LABEL及所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區（全世界）．．．亞洲：全亞洲，除香港、日本之外．．．」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了日本、香港之外。」第11條約定：「權利金：
基於給予上列之權利，祥記公司應支付以售價計算之一定比例權利金予吉田公司，但不得少於最低權利金金額。權利金比例為（A）以FOB售價計算，金額在1億日圓以下：．．．
在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以4%計算．．．（B）以FOB售價計算，金額超過1億日圓：．．．在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以2%計算．．．」第12條約定：「每年支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：第1年（1989.01.01-1989.12.31）150萬日圓。第2年（1990.01.01-1990.12.31）200萬日圓。第3年（1991.01.01-1991.12.31）250萬日圓。若雙方當事人於本協議書到期後約定者，最低權利金金額之約定，不得超過300萬日圓。」第13條約定：「支付權利金之時期：祥記公司應在每協議年度的七月底前，支付最低權利金之一半予吉田公司；其他剩餘部分，應在次年度的1月底前支付。」第15條約定：「本協議書自雙方當事人簽署時生效，並持續至1991年12月底止，若雙方當事人均欲延長本協議書時，可以繼續本協議書之效力。」由以上協議書約定可見，就系爭「PORTER」系列商品，吉田公司確實曾於西元1989年起同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，惟祥記公司應每年支付約定之權利金，而該協議書之有效期間係自西元1989年初起至1991年底止。３、嗣後簽訂之協議書2、3及4之內容大致相同，且均為14條，茲依協議書4之內容而為論述。協議書4第1條約定：「吉田公司給予祥記公司獨家製造、行銷由吉田公司所設計之袋類系列及由祥記公司使用吉田公司品牌而研發之系列款之權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括PORTER、PORTER DASH、LUGGUGE LABEL所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區包括除日本外之所有國家。在香港TOP & TOP有限公司的
Mr.Hiroshi Hamano為銷售由祥記公司及吉田公司製造之吉田公司品牌產品的唯一經銷商。」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了香港、日本之外。」第9條約定：「祥記公司應根據其所生產的吉田公司產品的FOB售價，給付權利金予吉田公司，權利金依下列方式計算之：（a）以FOB售價計算的吉田公司產品，金額在1億日圓以下：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額4%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。（b）以FOB售價計算的所有吉田公司品牌名稱系列款，金額超過1億日圓：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額2%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。
」第10條約定：「每協議年度支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：2001.01.01-2001.12.31-350萬日圓。200
2.01.01-2002.12.31-350萬日圓。2003.01.01-2003.12.31-350萬日圓。2004.01.01-2004.12.31-350萬日圓。2005.01.01-2005.12.31-350萬日圓。」第11條約定：「祥記公司應在每協議年度結束後30日內，支付權利金予吉田公司，亦應根據銷售金額，製作年度權利金明細報表，並寄送吉田公司。」第13條約定：「本協議書有效期間自2001年1月1日起至2005年12月31日止。若一方當事人欲終止本協議書，應於一個月前以書面通知他方當事人，且應予6個月的時間消除庫存商品。」復由以上協議書約定可見，就系爭系列商品，吉田公司仍以數年換約一次之方式，繼續同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，而祥記公司仍應每年支付約定之權利金，該協議書4之有效期間係自西元2001年初起至2006年底止，惟雙方當事人均各得終止之。４、綜前所述，上開4件協議書參加人均同意祥記公司於契約有效期間內，在我國製造並行銷「PORTER」系列商品，並同意祥記公司於契約有效期間內在我國申請註冊，是該協議書如未經終止，則祥記公司如就系爭聯合商標申請註冊，應有商標法第37條第7款但書之適用，惟應予強調者，參加人自始未將其協議書所約定之權利賣斷予祥記公司。５、惟查協議書4業經祥記公司於西元2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止之，亦如前述，而本件兩造對於該協議書終止之事實亦不爭執，是依前段所述，系爭91年（即西元2002年）3月4日之聯合商標申請註冊案，縱由祥記公司為申請人，亦不能認為其仍對於參加人享有依協議書4第4條約定得繼續就「PORTER」系列商標註冊之權利，易言之，系爭案縱由祥記公司為申請人，亦應認為其未經商標之所有人之同意而申請註冊，自無商標法第37條第7款但書之適用，而有不得申請註冊之事由。６、再查，祥記公司於4件協議書之有效期間內，以「祥記PORTER及圖」、「祥記PORTER DASH！及圖」、「PORTER DASH！及圖」等商標圖樣，自77年（即西元1988年）起至85年（即1996年）止，分別在修正前商品分類第43、40、41、39、64、18、25、28類申請註冊，並均獲准註冊為第468237、468238、683393、674407、680112、674580、730245、778735、787909、781619號，而除專用期限已屆至專用權消滅之第468237號「祥記PORTER及圖」、第468238號「祥記PORTER DASH！及圖」外，其餘專用權均於91年4月9日讓與上訴人並經登記在案，此固有商標註冊資料及中華民國商標註冊證附於原處分卷第225頁以下可按；且查上訴人與祥記公司間於商標專用權移轉前，更於91年2月6日簽署有商標讓與契約，此亦有該契約書附於原審法院卷可參。然而，無論該商標讓與契約如何約定，於參加人既非該契約之當事人，該契約之相關條款亦未徵得參加人之同意之情形下，依任何人均不得將大於自己之權利讓與他人之法理，協議書4既經終止，祥記公司已不復得參加人關於申請註冊之同意，則由上訴人出面為申請人，自更未得參加人之同意，上訴人之主張顯非可採。綜上所述，上訴人之主張，均無可採被上訴人以系爭商標有商標法第37條第7款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」之情事，作成異議成立之行政處分，認事用法並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合。上訴人因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限，為系爭聯合商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。本件上訴人於民國91年3月4日以「PORTER及圖」商標作為其註冊第730178號「PORTER及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之書包、手提箱袋、皮包、手提包等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第0000000號聯合商標。嗣參加人日商‧吉田股份有限公司以該審定聯合商標有違商標法第37條第7款及第14款之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，以92年9月3日中台異字第920510號聯合商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭「PORTER及圖」聯合商標，係由單純之外文「PORTER」及一大長方形圖中含一小長方形及二上下不同方位之三角形圖（PORTER置於中間小長方形中）所構成，次查據以異議商標則有「PORTER」、「PORTER及人形圖」與「YOSHIDA &COMPANY PORTER、TOKYO、JAPAN及圖（一大長方形圖中含一小長方形及上下二不同方位之三角形，PORTER置於中間小長方形中）等圖樣，經將系爭聯合商標與據以異議商標加以比較，二者均有相同之外文「PORTER」，而系爭聯合商標與據以異議商標之一均有相同之圖形，即一大長方形圖中含一小長方形及上下二不同方位三角形，且PORTER置於中間小長方形中，於異時異地隔離觀察，有使具有普遍知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復查據以異議系列商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上標誌，早於西元1977年起即陸續於日本申准註冊，嗣除於報章雜誌廣泛持續廣告外；復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據以異議商標商品至香港販售，而據以異議商標商品長期以來經日本流行雜誌大幅報導，該等雜誌大部分在台亦有販售，堪認據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標申請註冊前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，又查系爭聯合商標係指定使用於書包、手提箱袋、皮包、手提包等商品申請註冊，與據以異議商標商品之背包、手提袋等商品同可作為服飾配件，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞，是系爭聯合商標之申請註冊，自有異議審定時商標法第37條第7款規定不得申請註冊之情形，被上訴人為系爭聯合商標之審定應予撤銷，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：原判決一方面認上訴人所提銷售量統計表等資料係其自行製作，不具公信力，另一方面又依參加人所檢送之公司簡介、商品型錄等證據認據以異議商標已達於著名商標之程度，有判決理由矛盾之違法，其次，依最高行政法院92年度判字第562號判決及92年度判字第839號判決意旨，唯有於國內大量販售並投入鉅額費用於國內主要媒體持續廣告宣傳，外國商標始有機會成為國內著名商標，就據以異議商標而言，並無客觀銷售數據資以證明國內有何日文雜誌之宣傳使之成為著名，不得僅以我國與日本、香港經貿旅遊頻繁即可成為我國著名商標，網友意見與參加人自行製作之銷售量統計表及雜誌宣傳等均不足以證明據以異議商標屬著名商標，又據以異議商標商品從來不曾，將來也不可能在我國使用據以異議商標或販售該商標之商品，上訴人申請註冊系爭商標，自不會對國內既存消費市場之公平競爭或消費者對兩商標間之認知產生任何影響，尚無致公眾混淆誤認之虞，原判決對上訴人於原審所為此等主張，或恝置不論，或未載明何以不足採之理由，自有判決不備理由之違法，又原判決未慮及我國商標法所保護之對象僅限於我國人之公共利益，而不及於日本之消費者，原判決逕行適用我國商標法而為上訴人敗訴之判決，亦有適用法律不當之違法云云；惟查本院另案關於商標案件之裁判，其事實與本件不儘相同，自難援引適用於本件商標異議事件，次查原審依上訴人與參加人所提證據資料並經兩造辯論後審酌認定據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標註冊前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，原判決除說明其認定之理由外，並說明上訴人主張據以異議商標非著名商標何以不足採之理由，復查原審又以上訴人於其商品之宣傳廣告中，一再強調「PORTER」品牌源自日本、原宿地區等，自足使消費者有混淆誤認系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人之虞，末查保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則而為世界各國趨勢，是上訴意旨指我國商標法保護之對象以本國人民為限，自亦無足取；綜上所述，原判決既無判決理由矛盾，亦無判決不備理由，更無判決適用法規不當之違法，上訴意旨指摘原判決不當各點均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 鄭 忠 仁法 官 吳 東 都法 官 梁 松 雄法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書記官 郭 育 玎