最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00873號上 訴 人 源美股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃文玲 律師複 代理 人 龔新傑 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國94年9月7日臺北高等行政法院93年度訴字第2408號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件原審參加人趙惠珍於89年2月2日以「噴水槍結構改良」（下稱系爭專利）向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，上訴人以系爭專利有違核准時專利法第97條及第98條第2項規定，不符新型專利要件，對之提起異議，並提出異議附件三、四之80年9月21日公告之第00000000號「噴水槍之全流孔結構改良」新型專利案（下稱引證一），以及異議附件五、六之82年5月11日公告之第00000000追加一號「噴水槍之全流孔結構改良（追加一）」新型專利案（下稱引證二）等為證據。案經被上訴人審查，認系爭專利之導流體尾端形成尖端位於凸環內部，並由該尖端往凸環外側延伸適當長度且漸形擴大呈錐形桿，其頭端又擴大形成環體凸出於凸環外部等結構特徵，與引證一、二之帽套體並不相同，且錐形桿之構造亦完全不相同於引證二全流孔之圓環的壁緣呈漸擴放射狀；又引證一、二並未揭露系爭專利噴水蓋之三處間隔區域、面板內側面之定位牆、分水盤之凸弧體、各凸弧體之導流孔、導槽等結構特徵，且系爭專利藉由該等結構特徵而可變換出多種噴出水流型式之功效，係引證一、二或其技術之組合所無法達成，故系爭專利具創作性及進步性；系爭專利未違反專利法第97條及第98條第2項（原處分書誤載為第97條第2項，被上訴人業以93年4月30日(93)智專三㈢05052字第00000000000函更正）規定，乃為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟。
二、上訴人起訴主張略謂：㈠參加人系爭專利之創作說明所列系爭專利之優點功能之第一點已有描述該結構之技術為「水流
(1)受阻擋減少，亦可大幅降低水流受干擾而產生亂流及噴水流速不均之現象，本創作即可達到水流導引順暢、噴水流速平均以及漸擴放狀水流形式噴出之實用目的者。」實與引證一、二之技術目的相同。又在第三點中述及止水圈(14)其圖號是錯誤的，應為止水圈(121)才是正確，但被上訴人在連續二次的審查與答辯過程中，經上訴人請求被上訴人詳查系爭專利是否有專利範圍過廣，須依職權要求系爭專利做專利範圍修正，被上訴人卻一再否認系爭專利有專利範圍過廣一事；試問系爭專利圖號有錯誤，被上訴人經二次審查與答辯中均未發現，對於系爭專利專利範圍過廣情事，被上訴人必是未曾詳查就否認有專利範圍過廣的情形，逕自認定不須依職權請求系爭專利修正專利範圍，有怠忽職權之嫌。㈡再者，系爭專利說明書第4頁第5行：「市場上流通有一種可噴出多種水流模式之噴水槍結構，但該種噴水槍導引水流噴出之過程中，仍有導引不順暢而產生干擾亂流之現象，使水流噴出不順暢且力量不均勻之缺點（在此該『勻』字亦錯寫為『勺』字，被上訴人亦未發現並要求修正），又因水流容易產生干擾亂流，如此又造成出水口之止水○形環容易受到水流沖激而偏位或甚至脫落，進而發生漏水無法使用之缺失者。」，惟查，引證一、二就是其所謂的習知結構，在市場上已銷售多年，並無如系爭專利所說之漏水缺失。被上訴人在上訴人提出異議理由時並未要求當場實驗上訴人引證一、二之結構是否真有如系爭專利所說缺點；又訴願決定機關於訴願決定文中敘及系爭專利藉由該等結構特徵而可變換出多種噴出水流型式之功效，係引證一、二或其技術之組合所無法達成，故系爭專利具創作性及進步性云云，由此可知訴願決定機關亦無詳查系爭專利創作說明所稱之習知背景。在前述系爭專利習知背景已有說明「市場上流通有一種可噴出多種水流模式之噴水槍結構」，因此可知系爭專利並無訴願決定機關所說之功效增進等語。為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人除執原處分理由所載之論見如前述，並以：㈠查上訴人於異議理由中並未檢附上訴人與參加人之產品作為異議證據，亦未於異議理由中提出以上訴人之產品作為主張系爭專利違反專利法之敘述，但卻於起訴理由中指稱被上訴人未請求上訴人與參加人之產品做實地實驗比對而在職權行使上有所疏失，顯非合理；又原處分理由已指出引證一、二無法證明系爭專利違反專利法第97條及第98條第2項規定，故系爭專利自無專利範圍過廣之情事，而並無通知參加人修正之必要。㈡上訴人指稱系爭專利說明書第11頁中止水圈之圖號及第4頁中之「勻」有誤記之處，而有怠忽職權之嫌等語云云；然而上訴人並未於異議理由指出系爭專利說明書中有誤記之處，故被上訴人原處分理由並無須針對該誤記之處加以論述。㈢又上訴人指稱系爭專利於其說明書習知背景說明「市場上流通有一種可噴出多種水流模式之噴水槍結構」，因此可知並無被上訴人所說之功效增進，乃是事實不容辯等語云云；然而系爭專利係屬對習知可噴出多種水流模式之噴水槍結構之改良，而上訴人僅以系爭專利說明書習知背景之該敘述，而主張系爭專利未增進功效，顯非合理等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所規定。而公告中之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。㈡本件爭點厥為系爭專利是否有違核准審定時專利法第97條及第98條第2項規定，不符新型專利要件？經查：⒈系爭專利之導流體尾端形成尖端位於凸環內部，並由該尖端往凸環外側延伸適當長度且漸形擴大呈錐形桿，其頭端又擴大形成環體凸出於凸環外部等結構特徵，與引證一、二之帽套體並不相同，且其錐形桿之構造亦與引證二全流孔之圓環的壁緣呈漸擴放射狀不相同；又引證一、二並未揭露系爭專利噴水蓋之3處間隔區域、面板內側面之定位牆、分水盤之凸弧體、各凸弧體之導流孔、導槽等結構特徵，且系爭專利藉由該等結構特徵而可變換出多種噴出水流型式之功效，係引證一、二或其技術之組合所無法達成者，故系爭專利具創作性及進步性；引證一、二尚無法證明系爭專利違反專利法第97條及第98條第2項規定。⒉至上訴人訴稱其於異議理由書中除主張系爭專利違反專利法第97條及第98條第2項規定外，尚主張系爭專利申請專利範圍過廣乙節；查關於所主張系爭專利申請專利範圍過廣部分，事涉有無違反專利法第44條之1第4項第1款規定，得否由被上訴人依職權通知參加人限期補充、修正專利說明書或圖式之範疇，惟此尚非同法第102條所定可由上訴人提起異議之事由；況引證一、二無法證明系爭專利違反專利法第97條及第98條第2項規定，已如前述，則系爭專利自無專利範圍過廣之情事，被上訴人殊無通知參加人修正之必要。⒊又上訴人於異議理由中並未檢附上訴人與參加人之產品作為異議證據，亦未於異議理由中提出以上訴人之產品作為主張系爭專利違反專利法之敘述，其於本件訴訟中反而指責被上訴人未要求上訴人與參加人之產品做實地實驗比對，並指稱被上訴人在職權行使上有所疏失云云，顯非有理等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞主張略謂：系爭專利之特徵部分所述及之特殊噴孔、凸環、導流體、尖端、錐形桿、環體、翼片及通道等之結構設計、技術運用及所能達成之功效，均已由引證
一、二所披露而不具創作性，且其導流體(322)之錐形桿(324)之技術設計等同於引證二之圓環(31)壁緣之漸擴放射狀(311)之技術運用，且早已被公開使用，是熟習該項技術者所能輕易完成之創作，不具進步性；又系爭專利與引證一、二係完全相同之設計原理，僅是被設計之位置不同而已，兩者實為等同之技術，使用上顯無功效上之增進。然原判決未經實驗調查，就上訴人主張之上開設計相同、技術運用相同等理由，置之未論，僅因二者之型態及位置有所差異，遽謂系爭專利具創作性及進步性，不採認上訴人上揭主張，有適用專利權法第97條暨第98條第2項規定不當及理由不備之違法。另查上訴人於異議理由中雖未檢附上訴人與參加人之產品作為異議證據，惟既已於異議理由中提出上訴人之專利權即引證一、二作為主張系爭專利違反專利法之證據，且上訴人於原審審理程序中主張被上訴人應要求上訴人與參加人之產品作實地實驗比對，可認為是調查證據之請求及說明，原審應本於職權加予調查而未調查，亦有適用法則不當、判決不載理由及未盡調查義務之違法等語。請求將原判決廢棄改判或發回。
五、本院查：㈠按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所規定。而公告中之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。㈡本件系爭專利之導流體尾端形成尖端位於凸環內部，並由該尖端往凸環外側延伸適當長度且漸形擴大呈錐形桿，其頭端又擴大形成環體凸出於凸環外部等結構特徵，與引證一、二之帽套體並不相同，且其錐形桿之構造亦與引證二全流孔之圓環的壁緣呈漸擴放射狀不相同；又引證
一、二並未揭露系爭專利噴水蓋之三處間隔區域、面板內側面之定位牆、分水盤之凸弧體、各凸弧體之導流孔、導槽等結構特徵，且系爭專利藉由該等結構特徵而可變換出多種噴出水流型式之功效，係引證一、二或其技術之組合所無法達成者，故系爭專利具創作性及進步性，乃原審本於職權調查審認之事實。原判決進而以引證一、二尚無法證明系爭專利違反審定時專利法第97條、第98條第2項之規定，維持原處分及訴願決定。則原判決理由欄既已就系爭專利之結構設計、技術及功效與引證一、二比較論述，並詳敘其證據之取捨、論斷之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審起訴所主張各節，一一加予論駁，說明其不採之理由。其認定事實既未違反證據法則、論理法則與經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當之情形，於法即無不合。縱原審有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形並不相當。㈢上訴理由徒執前詞，略以：系爭專利之特徵部分所述及之特殊噴孔、凸環、導流體、尖端、錐形桿、環體、翼片及通道等之結構設計、技術運用及所能達成之功效，均已由引證一、二所披露而不具創作性，且其導流體(322)之錐形桿(324)之技術設計等同於引證二之圓環
(31)壁緣之漸擴放射狀(311)之技術運用，且早已被公開使用，是熟習該項技術者所能輕易完成之創作，不具進步性；又系爭專利與引證一、二係完全相同之設計原理，僅是被設計之位置不同而已，兩者實為等同之技術，使用上顯無功效上之增進。然原判決未經實驗調查，就上訴人主張之上開設計相同、技術運用相同等理由，置之未論，僅因二者之型態及位置有所差異，遽謂系爭專利具創作性及進步性，不採認上訴人上揭主張，有適用專利權法第97條暨第98條第2項規定不當及理由不備之違法。另查上訴人於異議理由中雖未檢附上訴人與參加人之產品作為異議證據，惟既已於異議理由中提出上訴人之專利權即引證一、二作為主張系爭專利違反專利法之證據，且上訴人於原審審理程序中主張被上訴人應要求上訴人與參加人之產品作實地實驗比對，可認為是調查證據之請求及說明，原審應本於職權加予調查而未調查，亦有適用法則不當、判決不載理由及未盡調查義務之違法云云。核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為違背法令，原非可採。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由，本於其個人主觀上歧異之法律見解，徒執前詞再予爭執，並任意指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
書記官 王 福 瀛