最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00091號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部空軍司令部（原國防部空軍總司令部）代 表 人 沈國禎上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年6月29日臺北高等行政法院93年度訴字第2760號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）88年8月自國防部中山科學研究院（93年3月1日改為國防部軍備局中山科學研究院，下稱中科院）以上校階退伍，於支領退休俸期間，自92年1月1日起獲聘擔任中科院國防科技顧問，嗣因監察院糾正行政院所屬各機關延聘顧問涉有違失，並列舉上訴人係支領軍公教月退休俸者，中科院聘任為國防科技顧問，月支酬勞超過新台幣（下同）30,280元，復未暫停退休俸，核與陸海空軍軍官士官服役條例、支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱軍官就任公職停俸辦法）之規定不合，中科院乃提供上訴人擔任該院顧問之酬勞明細表，函請被上訴人追繳上訴人自92年1月至9月之退休俸，被上訴人於93年1月28日以空規字第0930000599號函請中科院追繳上訴人自92年1月至9月份溢領舊制年資退休俸332,461元（下稱原處分），中科院於同年4月5日以泰浩字第0930004020號函通知上訴人繳還前開溢領舊制退休俸。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠國防部空軍總司令部僅因收到中科院92年12月31日泰浩字第092001810號函，即片面認定上訴人於92年1月至9月擔任中科院名義上顧問，係屬退休人員再任公職，同時請中科院追繳上訴人終身俸事宜，讓上訴人蒙受損失。㈡上訴人支領之顧問費用低於其他顧問，因此上訴人所提出1-9月支領之款項，與中科院所指的公職薪資截然不同。又依國防部92年9月12日和程字第0912000748號令示，中科院無法源依據，故於92年10月1日終止執行顧問案來看，上訴人在中科院所謂顧問一詞僅係一種稱呼，並非實際職官等職務。顯然上訴人與中科院簽立之工作協議書係私法關係，應屬勞務外包或技術支援之聘任契約。㈢上訴人92年1至9月等扣繳憑單足以證明上訴人所領的顧問費用，並非其明細所列的1至8月37,168元，9月30,280元，其顯然並非每月固定式費用。同時從中科院歷次任命函及工作協議書來看，上訴人業務執行費係以每小時或每日計酬，亦證明上訴人非其認定之固定性報酬。另依91年11月13日90退三字第20815號函公務人員退休細則第39條所稱再任之工作報酬其內涵係指因職務上取得之固定性報酬，是上訴人沒有違反退休條例。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決等語。
三、被上訴人則以：依軍官就公職停俸辦法第2條之規定，陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。上訴人對於擔任中科院顧問職務並不否認，其任職期間，由中科院月支數額30,280元至37,168元，各月份酬勞均已達停發退休俸標準，是皆符合陸海空軍軍官士官服役條例及軍官就任公職停俸辦法中有關就任公職停發退休俸之要件，被上訴人停發92年1月1日起至同年9月30日退休俸，並繳回舊制溢領退休俸金額332,461元整，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於88年8月自中科院以上校階退伍，並支領退休俸，惟自92年1月1日至同年9月30日止，受聘擔任中科院國防科技顧問，其每月支領之薪資，已超過委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額30,280元。故被上訴人以上訴人於支領退休俸期間再任公職，每月領取之薪資已逾停發退休俸之標準，以系爭原處分函請中科院追繳上訴人自92年1月至9月份溢領舊制年資退休俸332,461元之處分，揆諸陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1、4項規定、90年1月9日修正之全國軍公教員工待遇支給要點規定以及軍官就任公職停俸辦法第2、3、4條規定，並無不合。此外，上訴人受聘擔任中科院之國防科技顧問，既由國庫支給薪俸，自屬陸海空軍軍官服役條例第32條第1項所稱之再任公職，要與上訴人與中科院訂立之契約屬性無涉。又查，依卷附顧問工作協議書第4條約定所載，上訴人之工作酬勞為日支4,646元，月支37,168元，其每月支領之薪資，已超過委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額30,280元，依陸海空軍軍官士官服役條例規定，自應停發退休俸。至中科院有無依約實際給付前開報酬，係屬上訴人與中科院間之民事糾葛，亦與本件無關。況依上訴人所提之92年1月至3月、7月至9月之扣繳憑單所載，除92年9月之報酬為30,280元外，92年1月至3月每月領取之報酬為40,320元、92年7月至8月每月領取報酬40,320元，其每月領取之報酬均已達停發退休俸之標準，上訴人執此主張並無停發退休俸規定之適用云云，亦不足採等由，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決顯有引用法規錯誤，上訴人與中科院簽訂之協議書第4條後列之全期酬勞，與「陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」截然不同。上訴人支領之酬勞係依行政院核定之「國內外學者專家擔任顧問（參與工作）給與最高標準表」，以時支酬勞方式給付。另依行政院88年10月20日修正有關所屬公務人員借調及兼職要點，各機關公務人員基於法令規定有數個兼職者，以兼領二個兼職酬勞為限。由此可知，上訴人工作係屬兼職性質，所領報酬係酬勞費，而非薪俸。㈡依據工作協議書第2條規定，上訴人於每期請款時須提報完成之技術報告，同時依約繳納該期酬勞稅金，才得以支領當期款項。因此，報酬雖由公庫支出，實為定作人給付承攬人之酬勞，而非上訴人於中科院任職所領之待遇，因無任職之實，自不生再任公職的問題。㈢另依綜合所得稅種類9A項下，其所得係依一般特殊專長執照資格從事之業務執行費用，如律師、會計師，中科院開立給上訴人之扣繳憑單9A，即已認定上訴人之資格屬性，為國內特殊技術專家，故為承攬契約。原判決忽略契約屬性及協議書第4條之全期酬勞446,016元分12次於聘期結束前給付的意義。此乃方便寫法與月支無關，同時由扣繳憑單亦可證明亦非月支付。㈣中科院係依勞動基準法僱用其文職人員，且依最高法院89年台上字第1620號判決意旨，上訴人於中科院合約期間僅履行協議書議定之工作項目，不受上下班管制，亦無受中科院管理監督，因此非屬勞動契約關係或僱傭關係。退步言之，參照民法第529條，無名勞務給付契約亦有委任契約之適用，自非屬再任公職。㈤中科院因無置顧問之組織法源，不能編列預算聘請顧問。又依預算法第63條，中科院也不能將業務費流用至用人經費來聘請顧問。因此，在業務費科目下編列預算再透過承攬契約將特定之顧問工作外包給承攬者，實屬合法。詎中科院執上訴人之顧問工作為擔任公庫支薪之職務，將原本合法之預算執行導向違法。㈥即便法官最後仍不認定上訴人非公職的陳述，但基於上訴人並未違犯軍官就任公職停俸辦法規定第3條第1項規定，係上訴人之任職機關中科院應將申報單函送原核定支領退休俸之權責機關即被上訴人，卻未辦理。同時就陸海空軍軍官士官服役條例第32條不停發退休俸的意旨來看，退休人員再為國家服務亦可合法領取適當的待遇。由於過失皆不在上訴人，如仍執意追繳上訴人終身俸，對上訴人傷害甚大。因此應僅將超過30,280元之報酬繳回。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分等語。
六、本院查：
（一）按「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。．
．．第一項停發退休俸辦法，由行政院定之。」陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項、第4項定有明文。依90年1月9日修正之全國軍公教員工待遇支給要點規定，委任第一職等本俸最高俸額為13,600元及一般公務人員專業加給為16,680元，合計為30,280元。又「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關．．．應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，．．．」「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」亦為行政院依陸海空軍軍官士官服役條例第32條授權訂定軍官就任公職停俸辦法第2條、第3條及第4條所明定。
（二）原審係以：上訴人於88年8月自中科院以上校階退伍，並支領退休俸，惟自92年1月1日至同年9月30日止，受聘擔任中科院國防科技顧問，約定每月支領之薪資37,168元，係由公庫支給薪俸，且已超過委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額30,280元，復未暫停其退休俸顯有違失，經監察院糾正，被上訴人乃以系爭原處分函請中科院追繳上訴人自92年1月至9月份溢領舊制年資退休俸332,461元之處分，揆諸前揭規定及說明，核無不合，此業據原判決詳細論述清楚，並無判決理由不備、或適用法規不當等違背法令情事，原判決認原處分認事用法，俱無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張其受聘中科院擔任顧問工作，並非公職，僅屬兼職性質，所領報酬係酬勞費，而非薪俸，自不生再任公職問題云云。
惟查行政院依陸海空軍軍官士官服役條例第32條授權訂定軍官就任公職停俸辦法第2條規定：「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」本件上訴人受聘擔任中科院之國防科技顧問，並由公庫支給薪俸，自屬陸海空軍軍官服役條例第32條第1項所稱之再任公職，上訴人此部分所訴，屬其個人主觀法律見解歧異，亦不足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、至於本件上訴人提起上訴，另追加列國防部軍備局中山科學研究院為被上訴人部分，另以裁定處理，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
第一庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
書記官 彭 秀 玲