最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00093號上 訴 人 嶸民工程有限公司代 表 人 甲○○
（送達代收人乙○○
○區○○街○段○○號5樓之2）被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺北高等行政法院92年度訴字第4599號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人民國88年度營利事業所得稅結算申報，未能依限提示帳簿憑證及相關文據備查，按同業利潤標準核定營業淨利新臺幣（下同）1,314,246元，加計非營業收入1,359元，核定全年所得額為1,315,605元，應補徵稅額318,901元，並就虛報進貨成本7,600,000元致漏報所得額1,315,605元部分，依所得稅法第110條第1項規定，處漏稅額1倍之罰鍰計318,900元。惟上訴人於87年6月至89年2月間係委託亞洲會計事務所之負責人楊秋良負責記帳、報稅等事宜，已依指示將相關帳證資料交付於楊秋良。嗣楊秋良盜用上訴人之發票，以正菘、禧瑞等公司進貨，嗣經法務部調查局查無進貨事實，案經臺灣板橋地方法院檢察署以楊秋良偽造文書、業務侵占、違反商業會計法等提起公訴，業經臺灣高等法院91年度上訴字第3909號判處楊秋良有期徒刑1年10月。上訴人亦因涉違反稅捐稽徵法經臺灣士林地方法院檢察署偵查，因無涉案事證，獲不起訴處分。而上訴人88年度帳簿憑證及有關文據均因置於楊秋良處，而遭調查局扣押，是上訴人無法提供相關帳證資料，係因遭調查局查扣，非可歸責於上訴人，實無故意或過失，被上訴人未函查調查局調閱相關帳證資料，逕依同業利潤標準核定所得額，難謂適法等情，爰請判決將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
被上訴人則以：復查時，被上訴人通知上訴人於91年9月26日提示88年度帳簿憑證及有關文據備查，上訴人迄未提示相關帳證資料供核，致無從就其主張審酌，上訴人既未就其主張負舉證責任，自難認其主張有理由，依所得稅法第83條第1項之規定，原核定並無不合。上訴人主張當年度帳簿憑證及有關文據俱遭法務部調查局扣押，因而無法提示帳證資料，非可歸責且無故意或過失乙節，查營利事業所得稅核準則（下稱查核準則）第11條第4項規定，上訴人僱用會計應由上訴人負責監督，其既未善盡其監督義務，難謂無過失等語，資為抗辯。
原判決將訴願決定及原處分維持，駁回上訴人之訴，係以：上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額9,387,469元，全年所得額虧損355,295元，經法務部調查局臺北縣調查站、臺北縣政府稅捐稽徵處及被上訴人所屬臺北縣分局查得其以不實憑證列報進貨成本7,600,000元，被上訴人遂函請上訴人提示帳簿憑證及相關文據備查，因其未能提示，乃按同業利潤標準（行業代號：4800-11，室內裝潢，淨利率14%）核定營業淨利1,314,246元，加計非營業收入1,359元，核定全年所得額為1,315,605元，應補徵稅額318,901元，並就其虛報進貨成本7,600,000元致漏報所得額1,315,605元部分，處以漏稅額1倍之罰鍰318,900元。查上訴人經被上訴人通知提示本年度帳證文據，迄今未能提示之事實，為其所不爭執，是上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，被上訴人按同業利潤標準核定其營業淨利，揆諸所得稅法第83條第1項之規定，並無不合。又依臺灣高等法院91年度上訴字第3909號刑事判決所示，上訴人委託之記帳業者楊秋良係交互以不同公司名義虛開發票，製造假交易憑證資料方式，使上訴人減免應納營業稅額，縱然調閱其扣案帳證資料，亦無從勾稽，上訴人主張其無法提示相關帳證文據，係因調查局查扣，實無故意或過失，自無可採，為其判決之論據。
本院查：按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，．．．」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」行政訴訟法第133條、行政程序法第36條分別定有明文。次按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」，本院61年判字第70號及62年判字第402號著有判例。申言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政訴訟及行政程序適用之共通法則。準此，行政機關本應依職權調查證據，以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分。又按行為時查核準則第11條第4項規定：「營利事業之帳簿憑證，除為緊急避免不可抗力災害損失，或有關機關因公調閱，或送交稅務代理人查核簽證外，應留置於營業場所。其因攜離營業場所，以致滅失者，該期間所得額，稽徵機關應依所得稅法第83條及同法施行細則第81條規定，就查得資料或同業利潤標準予以核定。其經有關機關因公調閱不能如期提示調查者，稽徵機關得依申報數先予核定。但營利事業應於調閱機關發還所調閱之帳簿憑證後1個月內，送請稽徵機關查核。」依此規定，須營利事業之帳簿憑證「因攜離營業場所，以致滅失者」，該期間所得額，稽徵機關方得依所得稅法第83條及同法施行細則第81條規定，按同業利潤標準予以核定。
經查，上訴人在原審起訴主張，其於87年6月至89年2月間委託亞洲會計事務所，由該所負責人楊秋良負責記帳、報稅等事宜。嗣楊秋良盜用上訴人之發票，以正菘、禧瑞等公司進貨，經法務部調查局查無進貨事實，而遭臺灣板橋地方法院檢察署以楊秋良偽造文書、業務侵占、違反商業會計法等提起公訴，並經臺灣高等法院91年度上訴字第3909號判處楊秋良有期徒刑1年10月。上訴人亦因涉違反稅捐稽徵法經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查，因無涉案事證，獲不起訴處分。上訴人88年度帳簿憑證及有關文據均因置於楊秋良處，而遭調查局扣押，其無法提供相關帳證資料，係因遭調查局查扣，非可歸責於上訴人等語。又依臺灣高等法院91年度上訴字第3909號判決理由略以：「被告（楊秋良）將嶸民公司於87年6月至89年2月間因報稅而交付其代為繳納之稅款合計605,925元；．．．侵占入己之情，亦據該2公司負責人甲○○指證在卷，並有楊秋良出具之嶸民公司轉帳傳票影本12件、切結書1件．．．」則楊秋良所涉刑責部分，檢調機關應有查扣上訴人公司置於楊秋良事務所之相關帳簿無疑。被上訴人未依職權調查，上訴人究竟有何帳簿憑證遭法務部調查局查扣，該查扣之資料是否足以認定其所得額，遽依所得稅法第83條及同法施行細則第81條規定，按同業利潤標準予以核定，已有未合。原審未依職權查明上訴人有何被查扣之帳簿憑證，亦未調閱該帳簿憑證審核，已欠允當；復於未查明法務部調查局究係查扣上訴人何種帳簿資料前，遽認縱調閱扣案帳證資料，亦無從勾稽，亦有判決不適用法規及適用不當之違誤。上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第五庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 蘇 金 全