最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00995號上 訴 人 丙○○○
乙○兼上二人訴訟代理人 甲○○ 送達處所同上被 上訴 人 海軍軍官學校代 表 人 王長銳 送達處所同上上列當事人間因償還公費事件，上訴人對於中華民國94年8月23日高雄高等行政法院94年度訴字第329號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查原審關於雙方是否定有行政契約，係以軍事學校聯合招考新生簡章為依據，惟查本件兩造當事人所提出之主張與證物中，並未有該簡章存在，且究竟是以上訴人民國（下同）75年報考中正國防幹部預備學校（下稱中正預校）或是78年升入海軍官校為準，及簡章中是否有此約定存在，均未詳予調查，顯有違證據法則，而屬適用法規不當且理由不備。又原審對於上訴人應負償還公費之理由，先係認應依照雙方所訂立契約為準，於後卻有認定應以國防部單方面頒布之行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法（下稱賠償費用辦法）為準，其前後顯有矛盾。再者，縱原審主張兩造有行政契約理由為真，而契約內容係依照行為時賠償費用辦法為準據，然究竟係以上訴人75年8月18日就讀中正預校時，或是以78年進入海軍官校之時為準，原審並未說明，顯已有不合。且原審所依據者，無非係以被上訴人所提出79年3月間所頒布之賠償費用辦法為準，而該賠償費用辦法分別於67年3月與77年2月修正過，顯見所稱行為時的辦法，亦非原審所依據的79年之辦法。又賠償費用辦法，於79年3月28日修正前的規定，並無包括中正預校的規定內容在內。而賠償費用辦法之後亦多次變更，名稱亦早已變更，則原審所依據法令，在其判決時已為無效法令，原審判決顯有重大瑕疵。又按照現行有效法令，乃係依據軍事教育法第18條第2項授權規定訂定，並應由國防部擬定，報行政院核定，視其內容，又與79年規定大不相同，則是否得以成為契約內容規範上訴人，亦有疑義。另就本件事實，乃上訴人甲○○與被上訴人間，始有公法原因發生，上訴人乙○並非此公法契約當事人，原審本無審判權。原審之所以認定上訴人乙○已加入成為公法上之債務人，無非以乙○於甲○○被退學時，所簽立報告書，與國防部該辦法第3條規定為其理由。惟查該報告書的內容，並未有任何「代為」、「承擔」之同意債務承擔之文字，足見上訴人乙○並無加入成為債務人的意思表示。而就其所引用該辦法第3條之規定，乃規範入學前，入學者應找來保證人以及保證人責任範圍之規定，與上訴人乙○的公法義務發生無關。是以被上訴人未經法律授權法規，單方面課以非公法契約當事人之上訴人乙○需負連帶責任，顯然違反法律個人主義與法律保留原則。又按88年4月21日修正，89年5月5日施行之民法第739條之1之規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」。而該項規定依照民法債編施行法第33條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。故原審以上訴人丙○○○所書立字據，已放棄先訴抗辯權，顯牴觸前開民法規定而無效，因此上訴人仍可主張先訴抗辯權，並非原審所謂不真正連帶債務。又縱上訴人負有保證之責，但該保證係屬民事契約，並非因公法原因所發生，亦未帶有任何達成特定之行政上目的之權利義務關係，並非行政訴訟法所謂因公法上原因發生財產上或公法上契約之給付，行政法院應無審判權。末查本案與司法院釋字第348號解釋，所針對一般純粹受益的大學公費生畢業後違約情況，有所區別。上訴人係以軍人身分，受特別權力關係拘束，並受嚴格同軍人般的生活與體能訓練，且受中華民國陸海空軍刑法規範，雖上訴人係志願役，業已受到比一般徵兵者更嚴格的拘束，因此上訴人已善盡該公法契約應盡義務，被上訴人並無給予上訴人任何多於義務以上之利益，而僅以其片面所訂之辦法，即要求賠償，顯然違背憲法保障人民財產權規定。查此觀點，亦為現行有效之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第10條第2項所贊同。原審未審酌上訴人所提出之此主張，僅以形式上存在，而事實上已經違背憲法的平等原則的辦法為基準，顯然有適用法規不當之判決違法，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，亦與法律規定無違。而軍事學校聯合招考新生簡章中明文訂定在校期間因故遭學校開除或退學學籍者，應依「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」繳還在校期間所耗費用，故依該簡章參加該聯合招生而遭錄取並就讀該等軍事學校者，上開賠償費用辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務（司法院釋字第348號解釋參照）。查上訴人甲○○是於75年8月18日就讀中正預校，畢業後升讀被上訴人學校，惟於79年5月11日因學期成績不及格科目之學分數合計達學期修習總學分3分之2，乃由被上訴人依學生手冊修業規定第41條第1款規定核定予以退學一節，有被上訴人退學學生名冊影本在卷可稽，則上訴人甲○○本於契約之法律關係，而應依據行為時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法規定，負賠償之責。次查，本件被上訴人係因公法上行政契約，而發生財產上給付請求權，自得依行政訴訟法第8條第1項規定，向原審提起給付訴訟，故上訴人主張本件為民法之和解契約，原審無審判權云云，顯有誤解，不足採取。又本件上訴人乙○為上訴人甲○○之父親，其於上訴人甲○○遭被上訴人退學時，曾書立報告書予被上訴人，表示：「本人子弟甲○○因退學需賠償在校費用新臺幣參拾貳萬參仟貳佰陸拾陸元正，因家境清寒無法一次付清，希望能予分1年期限分拾貳期償還，頭期款付新臺幣零拾貳萬柒仟零佰零拾零元正，餘款貳拾玖萬陸仟貳陸拾陸元正於中華民國捌拾年伍月拾壹日前全部償還賠款‧‧‧。」等語，有該報告書影本在卷可按。再參諸行為時賠償費用辦法第3條之規定，可知上訴人乙○簽立上述報告書是為加入作為債務人，並取得分期償還之利益，故其性質應屬併存之債務承擔，而應與原債務人即上訴人甲○○各負債務之全部給付責任。再按保證人放棄先訴抗辯權者，其與主債務人對債權人均就同一內容之給付，各應負全部之給付責任，而成立所謂不真正連帶債務關係。本件上訴人丙○○○就上訴人甲○○遭退學應賠償一事，曾書立保證書表示自願放棄先訴抗辯權，有該保證書在卷可稽。又關於該保證書之賠款，上訴人甲○○迄今未還清，故就其未清償之款項，上訴人丙○○○即應負給付之責，且依上所述，因上訴人丙○○○已放棄先訴抗辯權，而與上訴人甲○○就該債務成立不真正連帶關係。另向退學或開除學籍之學生求償之規範，乃因以國家資源訓練各軍事學校學生，以培養國家軍事人才之目的，既因該學生之退學或遭開除而無法達成，故該等學生自需就國家花費在其身上之費用予以返還，以符合社會之公平，又而中正預校畢業之學生，必須再就讀其他軍事學校之正期班或專科班，始得謂完成軍事教育訓練，而得成為國家之軍事人才，故其若自其他軍事學校之正期班或專科班遭退學或開除，因國家原以公費培育之目的並無法達成，故其乃應為相關公費之返還，並國軍各軍事學校遭退學或開除之學生，其賠償之費用，亦係依歲入預算收入報繳作業規定解繳聯勤財勤單位；可知，所以有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」規範國軍各軍事學校遭退學或開除之學生為相關公費之賠償，乃重在其原各軍事學校學生以國家公費培育之目的未能達成，是關於得請求遭軍事學校退學或開除之學生賠償公費之學校，應為該應請求賠償之情況發生時之學校，亦即此時依據契約約定得向學生請求賠償之要件始成立，而學校之請求權亦因此始發生，而該學校亦因此得按契約約定內容向學生求償。按依現行兵役法規定，我國係採徵兵制，即先對特定人作成徵兵處分後，再予徵召入營，而徵召入營之士兵在營期間，則接受軍事訓練，服軍事特定勤務，與國家之間處於上下支配之軍事勤務關係；而兵役法第1條更明文規定，中華民國男子依法皆有服兵役之義務。至於學生就讀國軍軍事學校，乃其志願考量結果，並其與學校間因退學而發生之諸多權利義務則是本於行政契約之法律關係而發生；可知人民服兵役之法源、法律關係之主體暨法律關係之性質，核與學生與就讀之軍事學校間之關係均不相同，是上訴人主張其在學期間身分已是軍人身分，受特別權力關係之拘束，並受嚴格同軍人般的生活與體能訓練，已善盡契約上應盡義務，被上訴人不應對其請求賠償，及被上訴人學校退學比例太高，且不區分退學原因請求同等金額，違反平等原則云云，即無足採。末查本件被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額分別為教育訓練費新臺幣（下同）69,980元、薪餉144,616元、副食費90,000元、服裝費1,886元、獎學金10,340元、眷補費6,444元，總計323,266元，有上訴人退學學生賠償表附卷可稽。另其中所謂獎學金，係由國防部依據「國軍軍事學校學生教育補助費給與標準」核列預算，按上、下學期，每年發給2次予在學之軍校學生，以作為其教育訓練給與之一部，其與一般因成績優秀，合乎各種獎學金辦法而給與之獎學金性質並不相同，故其性質仍屬國軍軍事學生教育訓練費用之一部，應堪採取。上述金額扣除上訴人已繳付之第1期27,000元，主張上訴人應返還金額為296,266元，即屬有據。另上訴人甲○○因依規定需退學時，上訴人乙○及丙○○○曾分別出具報告書及保證書予被上訴人，表示願意加入承擔債務及擔任保證人一節，均已如前述，而觀該報告書及保證書，其等除為分期清償之表示外，並均明確表明願分期返還之公費金額為「參拾貳萬參仟貳佰陸拾陸元正」，有該報告書及保證書足憑，是上訴人於清償第1期款後，未依承諾按期清償之情況下，於被上訴人就該保證書及報告書所載數額內之金額提起本件訴訟為請求時，即為足採。綜上所述，本件上訴人甲○○為被上訴人之學生，既因遭退學，而上訴人丙○○○為上訴人甲○○關於應償還被上訴人公費債務放棄先訴抗辯權之保證人，另上訴人乙○則以報告書與被上訴人成立併存承擔上訴人甲○○債務之契約；從而，被上訴人基於行政契約之法律關係，並以上訴人3人就本件債務係屬不真正連帶關係，請求上訴人甲○○或乙○或丙○○○給付被上訴人296,266元，及自起訴狀繕本送達後之94年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
肆、本院按：人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，
得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條亦有明文。另依民法第233條第1項前段及第203條規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」本件上訴人甲○○於75年8月18日就讀中正預校，於78年間
升讀被上訴人學校，惟上訴人甲○○於79年5月11日因學期成績不及格科目之學分數合計達學期修習總學分3分之2，經被上訴人依學生手冊修業規定第41條第1款規定核定予以退學，另依行為時賠償費用辦法規定，上訴人甲○○應賠償其在校期間之各項費用合計為323,266元。另上訴人丙○○○則於上訴人甲○○遭退學時書立保證書，就前開債務向被上訴人為保證，並陳明放棄先訴抗辯權；又上訴人乙○則就該債務與被上訴人洽妥，同意由其加入承擔債務並分期清償，然上訴人等僅繳付首期27,000元外，其餘款項296,266元迄未繳納，乃提起本件行政訴訟。
原審判決已就本件兩造當事人間因存有行政契約，被上訴人
依該行政契約約定向上訴人請求給付依約應返還而尚未返還之費用暨利息，係有理由等情，依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，並就上訴人關於本件應屬私權爭議之指摘，何以不足採取，予以指駁在案；自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。
司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生
間訂立契約之方式如志願書之類，惟並非以志願書或招生簡章為限，只要學生確有入學，則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容，原審業已依據上訴人甲○○之退學名冊，認定上訴人甲○○確曾入學，本件雖被上訴人未能於原審提出上訴人甲○○入學時之招生簡章，惟學生手冊仍非不得作為學校與甲○○間所訂立之契約內容，此觀學生手冊修業規則第42條有「退學之學生應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』之規定賠償在校一切費用」之規定自明，上訴人主張被上訴人提不出招生簡章，即表示兩造並未有約定退學賠償云云，尚有誤會。至於原判決理由二、㈠就招生簡章之論述，應係贅述，惟不影響判決之結果，附此敘明。
本件系爭契約係屬公法關係，原審判決已詳為論述，即行政
機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，得於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。本件國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍官養成教育，於畢業後取得軍官任用資格，惟學生在校期間如遭退學或開除學者，應賠償其在校期間之費用，國防部就有關之賠償事宜訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，即國軍各軍事學校就此招生事宜，選擇行政契約作為行為方式，與學生及家長達成賠償費用之行政契約。國軍各軍事學校學生於入學時所交付予學校之學生手冊，及家長所出具入學保證書，表明學生在校期間如遭中途退學或開除學籍，願賠償其在校期間之一切費用，則上開賠償費用辦法即成為契約之內容，發生行政法上請求賠償費用之行政法上效果，參酌司法院釋字第348號解釋意旨，訂約當事人雙方均有履行契約之義務。
經查，上開「賠償費用辦法」並非法規命令，僅係作為兩造
訂立契約內容之行政規則而已，既無須法律之授權，自無違反法律保留原則或司法院相關解釋可言。再者，上訴人75年8月18日就讀中正預校，於78年進入海軍官校，兩造所訂行政契約內容之行政規則「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，自應以78年進入海軍官校時有效之77年2月26日（77）恕惻字第0752號國防部令「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」為準，原審雖未明確指明，但亦引用77年2月26日（77）恕惻字第0752號國防部令「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」作為裁判基礎，自與所謂判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨主張原審判決未說明，即為判決理由不備云云，並非可採。
再按「國軍各軍事學校（院班）招考之學生（含士官生、不
含軍籍生）報到入學後，經退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。」、「賠償費用，應依歲入預算收入報繳作業規定解繳聯勤財勤單位。」分別為行為時即78年有效之國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第1條第1項及第4條所明定，此為向退學或開除學籍之學生求償之規範，乃因以國家資源訓練各軍事學校學生，以培養國家軍事人才之目的，既因該學生之退學或遭開除而無法達成，故該等學生自需就國家花費在其身上之費用予以返還，以符合社會之公平，而中正預校畢業之學生，必須再就讀其他軍事學校之正期班或專科班，始得謂完成軍事教育訓練，而得成為國家之軍事人才，故其若自其他軍事學校之正期班或專科班遭退學或開除，因國家原以公費培育之目的並無法達成，故其乃應為包括中正預校相關公費之返還，是以該賠償費用辦法第1條第1項所定應賠償在校期間費用，應包括升入正期班或專科班就讀期間前，中正國防幹部預備學校在學期間之費用在內，始合於賠償費用辦法前開規範意旨。至於上開賠償費用辦法於79年3月28日修正增訂第1條第2項規定加入「中正國防幹部預備學校畢業之學生，升入正期班或專科班就讀期間，因故退學或開除學籍者，於清償正期班、專科班及中正國防幹部預備學校在校期間費用後，始發給中正國防幹部預備學校之畢業證書。」惟依其文義解釋，僅係關於中正國防幹部預備學校畢業之學生，升入正期班或專科班就讀期間，因故退學或開除學籍者如何發給中正國防幹部預備學校之畢業證書之規範，並非指79年3月28日修正之上開賠償費用辦法增訂第1條第2項規定，始增加應賠償就讀中正預校期間之費用，上訴人以上開條文之修改，為有利之主張，並非可採，原審雖未論及，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，玆予補充。
另按現行民法第739條之1固規定：「本節所規定保證人之權
利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」惟查民法業已於746條規定保證人得拋棄先訴抗辯權之明文，此即為民法第739條之1所謂法律另有規定者，是保證人拋棄先訴抗辯權，自與民法無違，則原審以上訴人已拋棄先訴抗辯權，而與上訴人甲○○就該債務成立不真正連帶關係並無不合，上訴意旨主張保證人不得拋棄先訴抗辯權，亦非足取。
此外，原審判決對於上訴人甲○○就讀中正預校期間之費用
仍應計入賠償範圍、折抵役期期間之薪資不應於返還之公費中扣除、本件應返還公費之項目及金額等各節均有詳細之論述與說明，是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人甲○○為被上訴人學校之學生，既因故遭退學，而上訴人乙○係以報告書與被上訴人成立併存承擔上訴人甲○○債務之契約，上訴人丙○○○則為上訴人甲○○關於應償還被上訴人公費債務放棄先訴抗辯權之保證人，從而，被上訴人基於行政契約之法律關係，並以上訴人3人就本件債務係屬不真正連帶關係，請求上訴人甲○○或丙○○○或乙○給付被上訴人296266元，及自民國94年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，核無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 吳 玫 瑩