最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第01059號上 訴 人 甲○○○○○○被 上訴 人 基隆市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○上列當事人間因娛樂稅事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺北高等行政法院94年度簡字第791號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對行政命令是否牴觸法律所為之判斷；或就同類事件高等行政法院所表示之見解，相互牴觸。
二、本件上訴人於基隆市市○○路○○○巷○○號經營資訊休閒等業務，經被上訴人核定民國（下同）92年10月份之娛樂稅為新臺幣（下同）2,259元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審法院94年度簡字第791號判決駁回，上訴人不服，提起上訴。
三、上訴意旨略謂：依娛樂稅法第3條第1項規定：「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。」故上訴人非納稅義務人。被上訴人依娛樂稅法第2條第1項第6款、第3條、第7條及財政部90年6月6日台財稅字第0900453769號函釋處分，惟上開法令均僅及於出價娛樂之人，被上訴人據以對上訴人處分顯非合法。況被上訴人既因上訴人未依娛樂稅法第7條辦理娛樂稅營業登記而為處分，則違反娛樂稅法第7條規定者，應依同法第12條規定論處，被上訴人未依該條規定處分，適用法令錯誤。又依娛樂稅法第9條及基隆市娛樂稅徵收細則第9條之規定，係以代徵人自動報繳為原則，例外須符合「經營方式特殊或營業規模狹小」者，方可查定課徵。是稅捐稽徵機關應先核定屬上開查定課徵營業人後，始得進行查定課徵。被上訴人迄未提出認定「經營方式特殊或營業規模狹小」者之合法標準或法定條件，逕以查定方式課徵，限制上訴人自動報繳權利，於法有違。且依基隆市娛樂稅徵收細則第10條規定及財政部72年10月12日台財稅第37219號函釋，係以實際營業額為查定課稅稅基，被上訴人以推論估計營業額方式自行核定，應非合法。代徵係代替政府向人民徵稅，乃公權力之延伸，故非經政府權責機關核准，任何人無權自任為代徵人進行代徵。合法代徵程序應依娛樂稅法第7條辦理代徵人之娛樂稅登記。被上訴人應先輔導辦理登記及代徵手續，上訴人拒不辦理時，始得依同法第12條規定論處。上訴人既未依娛樂稅法第7條規定成為代徵人，被上訴人亦未曾核准上訴人代徵人身分，是上訴人非娛樂稅法之代徵人，縱具備代徵人資格，若不為代徵時，亦只能依同法第14條論處，不能以查定課徵處分變相替代。原判決維持原處分，有判決不備理由及違背法令之違法云云。
四、本院按：娛樂稅法第7條規定：「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」第9條第1項規定：「娛樂稅代徵人每月代徵之稅款，應於次月10日前填用自動報繳書繳納。但經營方式特殊或營業規模狹小經主管稽徵機關查定課徵者，由稽徵機關填發繳款書，限於送達後10日內繳納。」是娛樂稅代徵人有第7條所定情形者，應先辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續，始能依第9條第1項規定採自動報繳方式代徵娛樂稅。如未辦理，稅捐稽徵機關固得依娛樂稅法第12條規定裁罰，惟於辦理上開程序前之娛樂稅既未能由代徵人自動報繳，則稅捐稽徵機關以查定方式課徵，並無不合，應無應代徵人應代徵之娛樂稅即免於繳納之理。娛樂稅法第3條「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」所定納稅義務人固為出價娛樂之人，然娛樂稅法係採代徵方式徵收，第3條後段明定娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人即為代徵人，依法負代徵娛樂稅之義務，其應代徵娛樂稅之營業人未為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅，依同法第14條規定，應向代徵人追繳，並非以代徵為納稅義務人。而依查定方式課徵者，係法律所定對娛樂稅營業人之代徵娛樂稅之稽徵方式，亦非以代徵人為納稅義務人。基隆市娛樂稅徵收細則第9條所定「核定以查定方式課徵」，於核定應以查定方式課徵時，同時查定其稅額，予以課徵，應無違背該規定。次查加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第23條規定「‧‧‧小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，除申請按本章第1節規定計算營業稅額並依第35條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第13條規定之稅率計算營業稅額。」第24條第3項規定「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第1節規定計算營業稅額，並依第35條規定申報繳納。」第32條第1項但書規定「但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票」及統一發票使用辦法第4條規定：「合於左列規定之一者，得免用或免開統一發票。一、小規模營業人。‧‧‧」是小規模營業人其營業稅之課徵除由主管稽徵機關查定者外，仍得依上揭規定申請依加值型及非加值型營業稅法第4章第1節使用統一發票，按一般稅率自行申報營業稅，並不以其是否使用統一發票作為區分小規模營業人之標準。上訴人雖經核定使用統一發票，但非謂上訴人必非小規模營業人。娛樂稅法未就規模狹小之營業人為定義，是原處分依同為稅法之前開營業稅法規定，認定上訴人屬小規模營業人，並無違法可言。上述均係法規當然解釋，無所涉法律見解具原則性情事。至原判決認定上訴人之營業額未達財政部75年9月12日臺財稅第0000000號函釋所訂平均每月20萬元，為小規模營業人，維持被上訴人查定課徵之處分等事實爭議及原判決理由是否完備，亦無所涉法律見解具原則性可言，揆諸首揭說明，上訴人之上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
書記官 邱 彰 德