最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第01479號抗 告 人 甲00000000相 對 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○上列抗告人因與相對人臺北縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國96年5月9日臺北高等行政法院96年度停字第16號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按本件抗告人對其所受之裁罰處分，申請停止執行，而經事實審法院裁定駁回，有關本案之原因事實與抗告人之申請內容及原審法院之駁回理由，可簡述如下：
㈠原因事實部分：
⒈按抗告人之前身「東京遊藝場」於民國（下同）88年4月9
日經相對人作成88北府社四字第101292號函之行政處分，處以「歇業」之規制性決定。後經行政救濟程序後，相對人才再於92年5月16日作成北府社兒字第0920085931號函之行政處分，改處以「停業5年」之規制性決定。
⒉其後相對人為執行上開「停業5年」之行政處分，乃於96
年4月3日作成北府建商字第0960218446號函，以「抗告人沒有遵守上開停業命令」為由，而依行政執行法第30條第1項之規定，處以新臺幣（下同）30萬元之過怠金，同時下命「抗告人應於收到上開函文後5日以內開始停業」。
㈡抗告人申請「停止執行」之緣由：
⒈抗告人認為其在88年4月9日受到「歇業」處分起，即處於
「不得營業」之狀態，即使相對人92年5月16日另為「停業5年」之處分，抗告人卻始終「不得營業」。故92年5月16日作成之停業5年原處分，其規制效力應於93年4月8日期滿。是以自93年4月8日以後，相對人之停業5年之處分已因期限屆滿而失效。
⒉但相對人卻在該92年5月16日停業5年處分之規制性效力消
失後，再於96年4月3日作成上開北府建商字第0960218446號函之處分，依一個已經失效的行政處分，對抗告人課以過怠金及命令停業，顯有違法。
⒊而抗告人已另案依行政訴訟法第6條規定，請求確認相對
人原停業處分自93年4月8日以後無效。而該確認之訴判決前，若依該停業處分之規制性效力內容來執行停業，對抗告人而言將有難以回復之損害存在，故聲請停止執行。
㈢原審法院駁回抗告人請求所持之理由：
⒈抗告人有關過怠金部分之聲請，並未具備「難於回復之損
害」之要件，因為財產上之損失，日後得以金錢賠償而回復。
⒉抗告人之聲請本身不具備「有急迫情事」之要件，因為依
本院94年度裁字第327號裁定意旨所示，原處分在訴願前置程序踐行完畢以前，本有訴願法第93條（原裁定理由欄
參、二、㈡誤載為第91條）所定之保全程序為救濟，故只有在「訴願機關受理訴願而久不為決定，或訴願及原處分機關就所提停止執行之聲請久不為決定」之情況，抗告人才有宜直接向行政法院聲請停止執行之「急迫性」存在。而抗告人就上開北府建商字第0960218446號函之處分，係於95年4月4日向相對人聲明異議，至原裁定作成時為止，尚未逾2個月。抗告人仍可依訴願法第93條之規定尋求保護，故本案沒有停止執行之「急迫情形」存在。
⒊又本案抗告人之本案請求，顯無勝訴之望，因為只有在抗
告人之前身東京遊藝場已遵令停業以後，才有「停業處分期滿」之問題，而在本案中，因為抗告人將「東京遊藝場」改名為「嘟嘟電子遊藝場」並繼續經營，根本未依前處分停業，所以才會再被相對人處以過怠金30萬元及命其5日內遵令停業，故抗告人請求確認「停業處分已經於93年4月8日期滿」之本案訴訟在實體法上顯無勝訴可能。
二、抗告意旨則基於以下之理由，主張原裁定違法：㈠作為本件聲請停止執行案件之審查對象為相對人於96年4月3
日作成之北府建商字第0960218446號函，而該函文之規制內容除了處以過怠金30萬元外，兼有下命停業。而下命停業若經執行，將對聲請人造成難以回復之損害。原裁定只交待過怠金部分，可以金錢填補，無所謂「難以回復之損害」，卻沒有交待「下命停業」部分，顯有理由不備之違法。
㈡原裁定引用本院94年度裁字第327號裁定意旨，而謂本案有
訴願法第93條所定之保全程序可供利用，因此不具向行政法院聲請停止執行之急迫性云云，但本件抗告人之本案請求為「確認行政處分自93年4月8日以後無效」，根本未經訴願程序，何有利用訴願法第93條為保全之可能。另外從本院94年度裁字第327號裁定意旨，也無法導出「未向訴願機關請求保護，即無向行政法院請求停止執行之急迫情形存在」之結論。
㈢又本件原處分之對象為「東京遊藝場」，但處分之執行卻對
抗告人「嘟嘟電子遊藝場」為之，故該處分顯有重大瑕疵而無效。
㈣若認抗告人應承受對「東京遊藝場」處分所生之規制性效力
，則東京遊藝場早自88年4月9日「歇業」處分作成時起，即處於「不得營業」之狀態，即使前後歷經4年之行政救濟以後，相對人又於92年5月16日作成新的「停業5年」處分，但「東京遊藝場」不得營業之狀態卻始終存續下去，故上開停業處分規制性效力應於93年4月8日即行屆滿，逾此期間該處分即失其效力。而原裁定謂「必須東京遊藝場遵令停業，才有停業期滿之問題」云云，顯然是對行政處分效力之誤解（將處分效力與處分內容之執行混為一談）。
三、本院按：㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：
⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假
扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行
政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。
⒊而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫性
」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。
⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠
償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。
㈡而在上開法理基礎下，爰遵循以上之體系作成下述判斷結論：
⒈作為本件暫時權利保護之審查對象（即與有待受保護之本
案權利所對應之違法行政措施與狀態）為何﹖到底是上開北府社兒字第0920085931號函「停業5年」之行政處分？抑或是上開北府建商字第0960218446號函「處過怠金及下命停業」之行政作為﹖原裁定對此並沒有明白之交待，而依本院所見，本件保全程序所應受審查之對象為上開「停業5年」處分，至於上開「課予過怠金及下命開始停業」之行政作為，其屬性基本上只是行政機關在執行該停業5年處分過程中之執行手段而已，應依行政執行法第9條聲明異議程序救濟。是以原裁定中有關「過怠金之課予不生難於回復之損害」之理由論述實屬多餘。
⒉在確定有侵犯抗告人公法上權利嫌疑之審查對象以後，接
著則須探究：「針對該審查對象，其所對應之有效保全方式為何」之課題。對此課題本院認為：
⑴行政執行法之體例與強制執行法有異，對基礎處分（等
同於強制執行法中之「執行名義」）事後規制性效力消滅之情形，並未如強制執行法中定有「債務人異議之訴」之制度，所以只能按照行政訴訟法所定之一般救濟程序為之。
⑵本件抗告人既認上開停業5年處分之規制性效力早於93
年4月8日屆滿而終結，故謂相對人不得再為「處過怠金並下命停業」之執行行為，則其本案救濟之正確途徑應該不是其主張之「確認上開停業5年處分向後無效」訴訟，而應是「確認其與相對人間，就該停業5年處分而形成之法律關係不存在」訴訟，對此抗告人本案訴訟之訴訟類型有待轉正。
⑶而當其本案權利保護之正確訴訟類型應如上述後，則其
有效及正確之保全手段，也不應是「停止執行」，而應是「維持現狀之保全假處分」（即讓過怠金之課予及停業之「下命」暫時處於停止狀態），就此而言，抗告人保全手段也是選擇錯誤，可是原裁定同樣沒有認識到此等法律觀點。
⒊本件抗告人，其本案救濟程序與保全手段之選擇均有錯誤
，鑑於暫時權利保護制度之急迫性，法院實難如同本案權利保護一般，另為闡明，並建議抗告人採擇。在此情況下，原裁定將抗告人之聲請予以駁回，雖其理由論述不盡妥適，但結論尚無不符。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
書記官 莊 俊 亨