最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00161號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院海岸巡防署海洋巡防總局間陞遷事件，對於中華民國95年5月3日臺北高等行政法院94年度訴字第01570號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」分別為行政訴訟法第2條及第107條第1項第1款所明定。次按「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」國家賠償法第12條亦定有明文，是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。
二、本件原裁定係以：抗告人於起訴時所請求者，乃相對人應賠償抗告人於進修結業之後未即時分發所造成之各種損害，包括因年資、考績及其他與職級有關所形成薪資及加給之差額，因屬國家賠償問題，行政法院自無審判之權限，應以裁定駁回之。嗣抗告人於起訴狀送達後，雖另行追加相對人應將抗告人重新分發至高雄海巡隊擔任分隊長之艇長職務，並追補從民國（下同）93年12月30日起至分發艇長止應有權利與福利，及應賠償抗告人自94年7月6日起至重新調整職務之日止之海上職務加給及法定利息云云。但按，行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，抗告人不得將原訴變更或追加他訴。但經相對人同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」本件抗告人就此追加之新訴，為對於新分發之職務不服所為之訴之聲明，為陞任較高職務之陞遷事項，與原起訴所主張相對人尚未分發請求分發，屬申請分發考試及格人員之事項，要屬二事，故認其所為訴訟之追加，顯不適當，原審即認其訴為不合法，駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：（一）本陞遷事件乃公法上之爭議，抗告人依行政訴訟法之立法宗旨，並依行政訴訟程序，提起撤銷之訴，同時提起給付之訴，符合行政訴訟之規範。（二）本件於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，原審若認一部無管轄權者，應依職權將之裁定移送於其管轄法院。惟，於原審準備程序及言詞辯論中，原審審判長除未依職權告知抗告人得行使合併請求損害賠償之權利外，且未依行政訴訟法第8條第3項之規定裁定由高等行政法院為第一審管轄法院，反而違反法律規定，違法裁定無管轄權而駁回。（三）本陞遷事件經原審裁定無管轄權，已明顯違反司法院釋字第533號之解釋意旨。（四）原審於3月21日施行準備程序時，僅裁示抗告人訴之聲明不合法，僅留四項，要求修正，未針對訴訟案之主要訴訟標的違法陞遷事件審查；4月19日為言詞辯論時，原審審判長未針對抗告人所主張之主要訴訟標的違法陞遷事件審查，僅針對抗告人合併請求賠償是依據何種法律提出要求說明，終結辯論前，原審審判長向陪審法官問無問題後辯論終結，並未多加審問相對人，嚴重違反常理及經驗法則。（五）原審對抗告人所明確主張聲請立即分發分隊長職務、追補年資、薪俸、金錢上之給付及因情事變更，請求依法派任等均未依職權審理，並未對相對人深入審問，僅輕描淡寫帶過，依此足認原審法官執行職務有偏頗之虞等語。
四、本院查（一）抗告人起訴請求相對人應賠償抗告人於進修結業之後未即時分發所造成之各種損害，包括因年資、考績及其他與職級有關所形成薪資及加給之差額及懲罰性賠償金，經原審於言詞辯論訊問請求賠償依據？抗告人敘明係依據民法第195條及國家賠償法第2條在案，則其係屬國家賠償事件，揆諸首開說明，原審以本件給付訴訟行政法院無審判權，起訴為不合法予以駁回，並無不合。抗告意旨稱係「依行政訴訟程序，提起撤銷之訴，同時提起給付之訴，符合行政訴訟之規範」云云，惟查，本件並未經復審或訴願程序，即無撤銷訴訟存在，且抗告人於起訴狀亦敘明「以直接訴訟方式為之」，其抗告主張為合併提起給付訴訟，為無理由。（二）又本件原審對於起訴之給付訴訟部分係以無審判權駁回，抗告意旨誤為無管轄權，係未明二者之不同所致，則其所稱原審以無管轄權所為之裁定如何違法云云，自亦無可採。（三）又查當事人起訴之請求權依據為何，為行政法院審理時首應查明之事項，而訴訟事件其起訴不合法者，行政法院即應依行政訴訟法第107條規定，由程序上裁定駁回起訴，至於其實體上之事項，即無審究之必要，本件原審以原起訴部分無審判權及追加之訴為不合法，均應由程序上予以駁回，則就本件抗告人所主張之實體上事項未予訊問，並無不合；另抗告人所稱原審法官執行職務有偏頗之虞一節，係抗告人於原審得否請求法官迴避之問題，與原裁定有無違法無涉。綜上，抗告論旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第五庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 阮 桂 芬