最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第01639號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人宜蘭縣宜蘭市衛生所間請求補發薪津事件，對於中華民國95年12月13日臺北高等行政法院95年度訴更一字第106號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件抗告意旨略以：相對人於抗告人復職後，遲延4年9個月又3天後始行補發抗告人於停職期間之薪資，抗告人本於公務員法上薪資及遲延利息之財產請求權，並類推適用民法第233條第1項、第203條有關遲延利息之規定，及民法第323條一部清償之抵充順序，於相對人之給付先充利息之後，尚欠之薪資新臺幣335,882元，依行政訴訟法第8條第1項前段提起一般給付訴訟。抗告人請求補發者，既屬上開抵充利息後不足之薪資（原裁定案由亦稱之為請求補發薪資事件），即係純屬行政訴訟法第8條第1項所稱之因公法上原因發生之財產上給付，抗告人自得單獨提起本件行政訴訟一般給付之訴。何況損害賠償之訴，亦係給付之訴，行政訴訟法第7條僅規定「得」於同一程序中合併請求損害賠償，並無禁止單獨提起損害賠償給付之訴之規定。是原裁定以抗告人不得單獨請求給付損害賠償性質之遲延利息，自非的論。至抗告人及本院發回意旨所指，遲延利息為損害賠償性質，乃係指遲延利息之債兼有損害賠償性質，遲延利息所定之法定利率（年息5%），係法律擬定債權人最低限度之損害額，債務人不得證明債權人所受損害較少，而減免其賠償責任而已。況相對人遲延給付抗告人於停職期間之薪資及所生之遲延利息，僅屬公法上債務不履行及債務不履行之損害賠償問題，而非國家賠償法及民法所指之侵權行為損害賠償，當無國家賠償法第2條第1項規定之適用。原裁定遽指抗告人不得向原審單獨請求遲延利息之損害賠償，而應適用國家賠償法為民事之請求賠償云云，顯係將抗告人之請求補發薪資，誤為請求賠償遲延利息，復將遲延利息誤為侵權行為損害賠償，進而再將原應適用行政訴訟一般給付訴訟程序誤為應適用國家賠償法之民事訴訟程序，似此認事用法，實難謂非重大違誤，且顯與本院發回意旨有違。又抗告人原任職相對人機關擔任醫師職務，有關薪資之給付，係屬公務員與服務機關間之公務員法上財產給付關係。依司法院釋字第533號解釋意旨，健保合約所生之爭議，尚可依法提起行政訴訟之給付之訴，豈有抗告人反而不得單獨提起之理。是原審作此捨棄其職權行使之論斷，殊與憲法第16條保障人民訴訟權之旨意有違。另相對人遲延給付抗告人於停職期間之薪資及所生之遲延利息，本屬原本與利息關係，無從割裂適用，換言之，不能謂對於遲延給付薪資部分，可依行政訴訟法第8條第1項規定請求給付，對於遲延利息部分，則謂應依國家賠償法請求。原裁定並未究明遲延利息究為侵權行為損害或債務不履行損害性質，竟以抗告人既主張遲延利息為損害賠償，即應適用國家賠償法向民事法院請求，而為割裂之處置，其適用法規亦顯難謂當。末依最高法院43年台上字第752號判例意旨，民法第231條第1項規定，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項因故意或過失不法侵害他人權利所發生之損害賠償請求權有別，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之旨趣，亦足供參採云云。
三、原裁定駁回抗告人在原審之訴係以：依抗告人民國（以下同）95年10月27日提出之補充理由狀記載：「本件抗告人（即原告）請求相對人（即被告）給付自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，係屬請求損害賠償性質，實體法上並無規定人民對行政機關請求損害賠償，應由行政機關核定其請求權。」及其於言詞辯論時稱：「我是請求遲延利息，相對人遲延4年9個月才補發薪水。」本院發回意旨亦謂：「經查本件抗告人乃係基於相對人93年10月8日核准抗告人於84年2月23日至88年11月17日因案停職期間之薪津，而請求相對人給付抗告人自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，姑不論抗告人請求是否有理，惟因相對人業已給付抗告人薪津，抗告人主張應給付遲延利息，係屬損害賠償之性質。」是本件抗告人請求相對人給付自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，係屬損害賠償性質，可堪認定。次按國家賠償法第5條、第11條第1項、第12條規定可知，依國家賠償法所生損害賠償爭議，除於提起行政訴訟附帶請求（即行政訴訟法第7條之合併請求）外，應循民事訴訟程序救濟。又依行政訴訟法第7條之立法理由及學說可知，損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起。則抗告人自不得單獨提起損害賠償之行政給付訴訟，如單獨提起，應認非屬行政法院之權限，起訴自非合法。復按國家賠償法所規定損害賠償之訴，在性質上雖屬公法上之爭議，惟依國家賠償法第12條規定，請求國家賠償之訴訟適用民事訴訟法之規定，應循民事訴訟程序救濟，此即行政訴訟法第2條所指之法律別有規定。從而，現行行政訴訟法雖於第8條第1項規定，因公法上原因發生財產上給付請求權時，可提起給付訴訟，在國家賠償法第12條未修正前，自無適用之餘地（本院90年度裁字第893號裁定、91年度判字第2038號判決參照）。末按，本院發回意旨應是強調本件抗告人所請求之遲延利息，係屬損害賠償性質，抗告人毋庸再提起撤銷之訴或課予義務訴訟以資救濟。至於損害賠償之請求，是否得依行政訴訟法第8條之規定，提起給付訴訟，則尚待深究。申言之，如依抗告人主張，相對人於抗告人復職後，對於其停職期間之薪資應發給而未發給，直到4年9個月後，始予補發全額薪資，致抗告人發生遲延利息之損害云云，則核其損害性質，應屬國家賠償法第2條所稱公務員故意、過失侵害他人權利之問題，抗告人固無待於提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，惟關於國家賠償之獨立請求，應向民事法院提起，本院自無審判權。故本件抗告人起訴為不合法等詞，為其判斷基礎，固非無見。
四、惟本院按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定；雖此條文於該法第四編抗告程序中並無準用規定，惟尚非不得類推適用。經查，本院前以95年度裁字第1635號裁定廢棄原審94年度訴字第270號裁定，其理由載明：「…本件抗告人乃係基於相對人93年10月8日核准抗告人於84年2月23日至88年11月17日因案停職期間之薪津，而請求相對人給付抗告人自復職日起至補發薪津日期間之遲延利息，姑不論抗告人請求是否有理，惟因相對人業已給付抗告人薪津，抗告人主張應給付遲延利息，係屬損害賠償之性質，而實體法上並無規定人民對行政機關請求損害賠償，應由行政機關核定其請求權，從而抗告人請求相對人給付利息，揆諸前述，倘抗告人之請求經相對人為否准，因相對人該否准行為，僅係拒絕抗告人請求之事實通知，尚非行政處分，抗告人所請求給付並非繫於相對人該行為之准否，自無庸再提起撤銷之訴或課予義務訴訟以資救濟，抗告人自得直接提起一般給付之訴。…」是本院就抗告人得否對薪津之遲延利息部分提起行政訴訟中之一般給付之訴，已為法律上判斷，揆諸上揭規定及說明，原審即應受拘束。原審未查，遽認抗告人對薪津之遲延利息部分之請求為關於國家賠償之獨立請求，應向民事法院提起，原審無審判權云云，尚有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定違誤，為有理由，有發回原審重新調查審理之必要。
五、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 張 雅 琴