最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00178號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺中縣和平鄉公所間地上權登記事件，對於中華民國95年5月25日臺中高等行政法院94年度訴字第590號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：（一）本件原裁定一面認定抗告人於原審所為訴之聲明：「被告（即本件相對人）應為撤銷原准楊智勇於坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地（即系爭土地）設定地上權之行政處分。並應於作成第一項行政處分後，即向管轄法院起訴請求判決撤銷楊智勇於系爭土地之地上權登記。」於95年4月11日經變更為：「被告應向（臺中縣）東勢地政事務所就其前同意楊智勇在坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地設定地上權登記為撤銷之意思表示。」而抗告人請求相對人為撤銷其前同意在系爭土地設定地上權登記為撤銷之意思表示，在行政程序上即屬撤銷之行政處分，二者性質並無不同，爰准許其變更，何來原審仍對抗告人於原審之原訴認：「本件被告所為准許予楊智勇於系爭土地設定地上權之行政處分，業經訴願決定予以撤銷，並責由被告另為處分，系爭行政處分顯已不存在。本件原告（即本件抗告人）現雖請求『被告撤銷其前同意在系爭土地設定地上權登記為撤銷之意思表示』，則被告如依原告之請求為撤銷之意思表示，其在法律上之性質自屬為撤銷之行政處分，而被告系爭行政處分業經臺中縣政府將原處分撤銷，並命被告於收受決定書之次日起60日內另為處分，‧‧‧則原告之訴自屬欠缺權利保護必要。訴訟要件尚有未備，應以裁定駁回其訴。」是其理由顯相互矛盾。蓋原審一方面認定抗告人所為訴之變更為合法，抗告人訴之聲明應已變更為「被告應向東勢地政事務所就其前同意在坐○○○鄉○○段○○○號土地設定地上權登記為撤銷之意思表示。」乃原審仍就原有之訴（即變更前之訴）認係欠缺權利保護要件，駁回原有之訴，其理由已違背法令。（二）抗告人於原審變更之新訴，究竟是否存在，應否予以判決，原裁定未予明示，是其理由亦有不備等語。
三、原裁定係以：按原告起訴，請求法院裁判者，須以有權利保護必要為前提，因具備權利保護必要者，其訴始有值得保護之利益存在，若原處分業經撤銷而不復存在，其撤銷訴訟即屬欠缺權利保護之必要，其訴訟要件即有未備，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回其訴。查本件相對人所為准予訴外人楊智勇於系爭土地設定地上權之行政處分，業經訴願決定予以撤銷，並責由相對人另為處分，系爭行政處分已不存在，本件抗告人雖請求「被告撤銷其前同意在系爭土地設定地上權登記為撤銷之意思表示」，則相對人如依抗告人之請求為撤銷之意思表示，其在法律上之性質自屬為撤銷之行政處分，而相對人所為系爭行政處分，業經臺中縣政府予以撤銷，此有臺中縣政府95年1月2日府委訴字第0950002965號訴願決定書在卷可證，並為抗告人所不爭，則抗告人之訴自屬欠缺權利保護必要，訴訟要件尚有未備等詞，為判斷基礎，並說明抗告人起訴時所請求判決相對人於撤銷系爭行政處分後，即向管轄法院起訴請求判決撤銷楊智勇於系爭土地之地上權登記一節，因抗告人已於95年4月11日、95年月2日變更其訴之聲明，不再作此請求，就此部分自無庸另為實體之判決等理由，應而裁定駁回抗告人於原審之訴。
四、本院查：（一）本件抗告人於94年10月31日向原審起訴時，原聲明為：「一、被告應為撤銷原准楊智勇於坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地設定地上權之行政處分。二、被告應於作成第一項所示之行政處分後，即向管轄法院起訴請求判決撤銷楊智勇於坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地上之地上權登記。」至95年3月7日原審準備程序期日，撤回前開第1項聲明；至95年4月11日準備程序期日，復變更其聲明為：
「被告應向東勢地政事務所就其前同意楊智勇在坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地設定地上權登記為撤銷之意思表示。」此觀之起訴書及準備程序期日筆錄自明。（二）抗告人前開訴之變更，雖相對人未為同意，惟原審認不影響訴訟之進行，而予准許，是本件應僅就抗告人於95年4月11日變更後之聲明予以裁判。（三）本件相對人於原審95年4月11日準備程序期日陳明於本件原處分經臺中縣政府撤銷後，已檢送該訴願決定書予臺中縣東勢地政事務所，此有相對人95年3月16日和鄉農字第0950004378號函附於原審卷可稽。是抗告人於95年4月11日變更新訴請求相對人應為之行為，業經相對人於其變更訴訟前作成，抗告人原無提起此項訴訟為請求之必要，從而應認本件抗告人之訴欠缺起訴要件。（四）原審以前開理由駁回抗告人於原審之訴，所持之理由，雖與前述不同，惟其結論則無不合，應予維持。抗告意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，應認為無理由。（五）本件抗告人於94年10月31日所提起之原訴，其聲明第1項部分，業經抗告人撤回，該部分自無庸為裁判；另其第2項部分，抗告人復於95年4月11日予以變更，原審業予准許，自已發生舊訴撤回，僅須就變更後之新訴予以裁判之效力，則原審就95年4月11日變更後之新訴以裁定予以駁回之，即已就抗告人提起之訴予以裁判完畢，併予說明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第三庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 阮 桂 芬