最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第01828號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院間聲請停止執行事件，對於中華民國96年5月18日臺北高等行政法院96年度停字第24號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：（一）抗告人就相對人民國96年4月10日院授人考字第09600614632號停職處分（下稱系爭處分）已提起訴願，本件因有情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟情事，抗告人遂一併向法院提起本件停止執行之聲請。（二）抗告人自96年4月14日依訴願法第93條第2項向相對人聲請停止執行系爭處分迄今，未獲相對人任何通知或回應，已有近50日。此一期間與原審為判斷是否有情況緊急之基礎，已有所變更。今抗告人之國家通訊傳播委員會（下稱通訊傳播會）委員職務之任期，因時間經過而僅剩下不到8個月，況且通訊傳播會於96年5月25日發布：若忍辱而仍無法負其重時，將不排除在本屆立法委員任期屆滿前（即97年1月31日）提早辭職，以明其志等語，將使抗告人之通訊傳播會委員職務之任期更有隨時結束之可能，已非原審所謂依訴願程序即足以保護。基於情事變更原則，原裁定應予廢棄。（三）抗告人於96年4月26日於行政訴訟準備狀及同年5月7日聲請調查證據狀兩次具狀聲請原審法院調查證據，惟原審法院皆未予調查，已使原審法院無法正確衡量系爭處分是否有訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項所指將造成「難於回復之損害」或對公益之影響，原裁定認事用法難無違誤。（四）原裁定受命法官執行職務顯有偏頗，逕援引相對人觀點，恣意認定事實，論斷如由抗告人繼續擔任通訊傳播會委員，對內不僅不利於通訊傳播會業務之推展（即不利於通訊傳播會執行職務之公正性及獨立性），對外亦易遭物議，通訊傳播會之機關名譽與通訊傳播產業之權益當同受其累等語；原裁定又何以能夠認定所謂系爭駕駛未具職業駕駛資格具有可責性，故其所執之專擅意見，應有違誤。（五）原定任期的流失本身，就是抗告人依法已取得之服公職權，受到之不可回復傷害。原裁定以抗告人從未主張之任何人對個別特定職務（位），並無請求權存在，因此個別公務員是否擔任特定職務（位），尚不構成對其服公職權利之侵害等由，加諸抗告人，自屬裁定不附理由。（六）抗告人佔原薪資63.31%之專業加給、主管加給及研究費加給，已因系爭處分而永遠無法取得，應屬難以回復之損害；抗告人人格自由發展權受損更無法以金錢賠償，原審認定事實、適用法律，顯有不當。至系爭處分對公共利益即通訊傳播會之業務推動，亦應有難以回復之損害，原裁定竟認應尚無妨礙，已有違誤，更對抗告人所提重要事項漏未調查，更顯不當。（七）抗告人之任期至遲將於96年10月屆滿，相對人又就抗告人所提起之訴願予以拖延抵制，情況已極緊急。（八）參照司法院釋字第613號解釋，在97年12月31日前通訊傳播會委員仍有任職之合憲性，相對人若隨意以不合比例原則之處分將抗告人予以停職，就是違憲之舉。（九）相對人在對獨立機關或其委員作必要的監督時，須特別謹守其功能的界線，不能混淆自己間接作為「被監督者的角色」。依據公務員懲戒法第9條規定，相對人對獨立機關政務人員的懲戒，只能依據同法第19條第1項之規定將其送請監察院審查是否予以申誡或撤職，由監察院審查後，再決定是否送公務員懲戒委員會懲戒。另相對人於行使公務員懲戒法第4條第2項規定之暫時保全權限為通訊傳播會委員停職之處分時，即應審慎，不僅對於情節是否嚴重應採最嚴格之解釋，其事實之調查更應特別完整，否則不當侵害委員權益事小，破壞通訊傳播會之重大憲政功能事大。另就法理而言，停職作為程序上之暫時保全措施應以防止當事人有繼續性之行為、當事人具有高度的主觀可非難性及停職應限於有爭議之職務等三方面，節制相對人對情節重大的認定權限。系爭停職處分所指摘之情事早已於96年2月底因系爭駕駛員主動離職而終止，並無繼續性可言。其次，抗告人僅在回覆通訊傳播會主任秘書詢問時，曾有介紹之行為；並於向該主任秘書詢問關於人力外包公司僱用駕駛員有無任何限制一事，獲得明確告知並無任何限制，由此可知抗告人並無高度可非難性。又縱如系爭處分所言系爭僱用行為違法，但是應該限制抗告人行使僱用駕駛員相關之職權，而非全面停止其職務之行使。況相對人於作成系爭處分半年前即已知情，卻無作為，停職前未予抗告人陳述意見機會，停職後方給予陳述意見之形式，未審先判，違反程序正義。另相對人作成停職處分前所稱抗告人違反公務人員利益衝突迴避義務等情，已因系爭駕駛員主動離職而除去，相對人卻仍為暫時保全之停職處分，已讓抗告人受到極大損害致無法領取任何薪俸，受到難以回復之傷害。兩相權衡，原處分實有違比例原則。（十）依行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第2項、第3項規定，抗告人原得選擇向相對人或原審法院聲請停止執行系爭處分，或重複向相對人及原審法院聲請停止執行系爭處分，原審竟謂抗告人不得重複向相對人及原審法院聲請，其法律見解顯有錯誤等語，為此求為廢棄或變更原裁定。
三、原審係以：（一）抗告人係於96年4月13日不服系爭處分而向相對人所屬訴願審議委員會聲明訴願，96年4月14日向原審聲請停止系爭處分之執行，嗣於96年4月16日向受理訴願機關即相對人申請停止系爭處分之執行，經行政院秘書長以96年4月19日院臺訴字第0960017135號函系爭處分之代辦機關即相對人所屬人事行政局檢卷答辯在案。則本件受理訴願機關於96年4月16日受理抗告人停止執行之申請後，已處理中，未有拒絕或置之不理等情，抗告人僅以其無法期待受理訴願機關即相對人之自我反省，遂稱應由行政法院介入處理等語，抗告人所指情況，尚非緊急，並無非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要。況依行政程序法第51條規定，本件受理訴願機關即相對人處理抗告人申請停止系爭處分之執行案件，並未逾上開法條所定處理期間，而抗告人不服系爭處分，既已提起訴願並向受理訴願機關即相對人申請停止執行，自應由受理訴願機關即相對人本於行政自我審查之功能，審查應否停止系爭處分之執行，尚無再由行政法院介入之必要。抗告人未待受理訴願機關即相對人作成准駁之決定，復向原審聲請停止執行，自屬欠缺權利保護之必要。（二）依各級行政法院法律座談會之法律見解，及本院91年度裁字第238號裁定、92年度裁字第546號、93年度裁字第1269號、95年度裁字第799號裁定意旨，行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有如訴願法第93條第2項、第3項所為「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，自應予以駁回，不得依訴願法第93條第2項、第3項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義。退步言之，縱認行政訴訟繫屬中仍有訴願法第93條第2項、第3項所為「原行政處分之合法性顯有疑義者，得聲請裁定停止執行」規定之適用，惟該法條所謂「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形，例如行政處分之內容對任何人均屬不能實現，或未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限之情形，惟若行政處分之合法性顯有疑義，則原處分機關或訴願機關應無不知之理，倘尚有爭議，即非「顯」有疑義。按本件就系爭處分之形式或內容觀之，並非不待調查即得認定其合法性有所疑義，亦即系爭處分並無「原行政處分之合法性顯有疑義」之情形，故抗告人聲請系爭處分停止執行，亦非有理由。（三）抗告人主張系爭處分若未能停止執行，則待本案勝訴時，恐已無法讓其回復原職，因此將發生難於回復之損害云云。按抗告人之委員任期迄今尚未屆滿（無論是依據司法院釋字第613號解釋所指國家通訊傳播委員會組織法第4條第2項、第3項前段、第4項及第6項規定之至遲失效日－97年12月31日，或依抗告人所主張其公開承諾之最終任職日－97年1月31日，抗告人之委員任期迄今均尚未屆滿），抗告人將來如獲勝訴判決，仍可回任，則系爭處分之執行，難謂將發生難於回復之損害，或有急迫情事。況通訊傳播會委員之任命，係依國家通訊傳播委員會組織法之規定，任何人均不具有須貫徹其個人「於公共職務檢證學理之自我實現」或「個人學術發展及公民參與之人格權發展」之意願而擔任通訊傳播會委員之權利，亦即任何人對個別特定職務（位），並無請求權存在，因此個別公務員是否擔任特定職務（位），尚不構成對其服公職權利之侵害。抗告人所指國家通訊傳播委員會組織法即將修法通過乙節，縱令屬實，亦屬將來抗告人得否依修正後之國家通訊傳播委員會組織法規定受任命為通訊傳播會委員，而與系爭處分之執行無涉。又依為系爭處分依據之公務員懲戒法第4條及第19條規定，抗告人之公務員資格並未因系爭處分而喪失，而是依法律規定於一定期間內受限制。按停職僅係停止執行公務員之職務，並未喪失公務員之身分，將來抗告人之本案訴訟如獲勝訴判決確定，仍可補發薪資之差額，縱如抗告人所言尚有部分薪資無法完全獲得滿足，亦係另案訴請賠償之問題，在一般社會通念上，日後並非不能以金錢賠償或回復，自難謂將發生難於回復之損害，亦與憲法保障之工作權或生存權無涉。再者，公務員因案停職期間，雖仍具公務員身分，惟得在民間機構工作，此有銓敘部84年6月26日（84）臺中法四字第1123765號函釋可參，就此抗告人並未釋明其因系爭處分之執行而未能在民間機構工作致有何經濟陷入困境之情事。且抗告人縱因系爭處分之執行而未能以通訊傳播會為投保單位繼續參加全民健康保險及公教人員保險，亦得改以其他類之被保險人身分繼續參加全民健康保險（此為強制保險），並投保商業保險，若因此而增加抗告人之金錢負擔，將來亦非不得以金錢加以填補。至抗告人主張其因被停職之結果，受到名譽、人格之損害等情況，乃將來求償之舉證問題，此亦可以金錢賠償而回復之，所稱損害係抗告人主觀上認定難於回復之損害，並不符合聲請停止執行之要件。（四）抗告人所主張系爭處分對通訊傳播會及通訊傳播產業將發生難於以金錢回復之損害且有急迫情事云云，均是指系爭處分之執行，將對通訊傳播會及通訊傳播產業發生難於回復之損害，且於通訊傳播會及通訊傳播產業有急迫之情事，非指系爭處分之執行，將對抗告人發生難於回復之損害，且於抗告人有急迫之情事，核與聲請停止執行之要件不符。因此，抗告人請求函詢通訊傳播會、臺灣電信產業發展協會及臺灣網際網路協會乙節，並無必要。況參照國家通訊傳播委員會組織法第4條及第9條規定，通訊傳播會係採委員會議決議制，抗告人及吳忠吉委員遭相對人停職，所餘7名委員仍可作成委員會議之決議，因此對於通訊傳播會業務之推動應尚無妨礙等詞，為判斷基礎，因而駁回抗告人於原審停止執行之聲請。
四、本院按：訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請。況且訴願法第93條第2項所謂「受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行」及第3項所謂「行政法院亦得依聲請，停止執行」，係採雙軌制，得由受處分人依其選擇向「受理訴願機關或原行政處分機關」或「行政法院」提出申請，並非得同時向「受理訴願機關或原行政處分機關」及「行政法院」提出申請，否則無異容許受處分人得任意濫用行政救濟程序之資源，且恐將發生各該機關准駁不一，致無所適從之情形，顯非立法賦與多方救濟管道之本意。經查：（一）本件抗告人不服相對人96年4月10日院授人考字第09600614632號停職處分，於同月13日向相對人提起訴願，嗣於同月14日向原審法院聲請停止系爭處分之執行，又於同月16日向相對人申請停止系爭處分之執行，經行政院秘書長於96年4月19日函系爭處分之代辦機關即相對人所屬人事行政局檢卷答辯在案等情，業據原審查明，是相對人並未拒絕處理抗告人停止執行之申請；又抗告人向相對人提出之停止執行申請，經相對人審議結果，於96年6月1日作成否准停止執行申請之決定，此有行政院秘書長96年6月1日院臺訴字第0960024716號函可稽。（二）觀之抗告人於向原審法院聲請停止系爭處分之執行後僅2日，即重複向相對人申請停止系爭處分之執行等情，應足認本件原無非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形。揆之前開說明，本件既無由行政法院處理系爭處分停止執行以為救濟之必要，抗告人本件聲請，即屬欠缺權利保護必要，不應准許。（三）原審以前開理由駁回抗告人本件聲請，結論並無不合。抗告人主張其得重複向相對人及原審法院聲請，指摘原裁定適用法律錯誤一節，核與本院前述法律見解不合，不足採取。至原裁定既認本件聲請欠缺權利保護必要，即無庸再就是否符合行政訴訟法第116條第3項有關難以回復等實體要件為審酌，原裁定關於此部分之論斷，係屬贅述。又抗告人本件聲請既欠缺權利保護必要，業如前述，其餘抗告意旨，或關於其是否符合行政訴訟法第116條第3項停止執行之實體要件之主張，或對於系爭處分是否違反比例原則及系爭處分是否遵守程序規定等應由本案審理等爭執，均不能影響原裁定之結果，難認其抗告為有理由，應予駁回。又抗告人於向相對人申請停止系爭處分之執行前，即向原審聲請停止執行，欠缺聲請之利益；惟停止執行是否具有聲請利益，以事實審法院裁定當時之狀態為準，如嗣後其狀態有變更，亦得隨時再向法院聲請。行政院秘書長96年6月1日院臺訴字第0960024716號函既在原裁定之後，抗告人非不得就其是否符合行政訴訟法第116條第3項實體要件之情形，重新向法院聲請停止執行，或於提起本案訴訟時合併聲請，併此指明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 13 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 阮 桂 芬