最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00211號抗 告 人 甲○○
乙 ○上列抗告人與相對人行政院農業委員會間因漁業法事件，對於中華民國95年4月28日台北高等行政法院94年度訴字第2568號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回乙○部分及該部分訴訟費用廢棄。
其餘抗告駁回。
駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。又抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
次按「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」行政程序法第73條第1項定有明文。訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第72條第1項、第2項「送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人（第1項）。前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人（第2項）。」亦有相類似規定。是送達於前述規定以外之人，即非合法送達，應以應受送達人實際收受時，為送達時間。法條所謂同居人指與應受送達人居在一處而共同生活者而言。
二、抗告人甲○○、乙○二人，因違反漁業法案件，分別不服行政院農業委員會94年4月18日農授漁字第0941320665號、94年4月18日農授漁字第0941209854號行政處分書，提起訴願，經行政院94年7月12日院台訴字第0940087226號、及94年7月12日院台訴字第0940086948號訴願決定，以訴願逾期為由，決定訴願不受理，抗告人仍不服，乃提起行政訴訟。
三、原裁定以：行政訴訟法第72條第1項之同居人係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言，本件抗告人乙○與其婆婆葉黑緞均設籍於高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號，有戶籍謄本2份可資參照，渠等雖分立不同戶號（原告乙○部分戶號：E0000000、葉黑緞部分戶號：E0000000），然形式上既係同一地址，已該當於行政訴訟法第72條第1項所謂居住一處共同為生活之同居人要件。本件抗告人乙○部分之原處分既按其戶籍地址送達，而由其同居一處共同生活之婆婆葉黑緞代為收受，於法即生送達之效力，抗告人乙○所稱委無可採。第以抗告人2人皆係設址於高雄市，訴願機關行政院係設址於臺北市，依訴願法第16條第1項規定，應予扣除在途期間5日，計其提起訴願之期間，分別自94年4月22日起算，均至94年5月26日（星期四）即已屆滿。然抗告人2人遲至94年5月27日始提起訴願，渠等已逾首開法條規定之不變期間，經訴願決定以其訴願均已逾法定不變期間，程序有所不合，而均予以不受理，並無不合，抗告人2人復對之提起行政訴訟，即屬不備起訴要件，顯不合法，應予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：（一）原處分相關送達程序及效力規定本應適用行政程序法，惟原裁定不查，逕將原處分之送達效力要件依行政訴訟法第72條第1項規定論斷，顯有裁定不適用法令及適用法令不當之違法。（二）原審裁定徒以抗告人所主張之最高法院56年度台上字第215號判決並非判例而不足為採，惟並未說明何以不採之理由，亦有裁定不備理由之違法。（三）原裁定雖稱行政法院53年度判字第113號判例業經最高行政法院91年10、11、12月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，惟其不再援用之理由無非為訴願法修正後，該判例所示作成法文規定依據已有變更，自不再援用，以免產生混淆。本件原處分應適用之送達程序係依行政程序法辦理，其第73條第1項規定之送達要件與民事訴訟法第137條第1項完全相同，故上開判例所稱同居人範圍，在法文規定構成要件相同下，於本件仍得比附援用，自不待言。原裁定僅以該判例已不再援用而無拘束力等語而不採，亦有裁定不備理由之違法。（四）依戶籍法施行細則第5條規定規定，參以抗告人乙○與其婆婆葉黑緞之戶籍謄本觀之，其中「乙○與其子王瑞祥、女王于瑛、3人為一「共同生活戶」，而「葉黑緞、王中運、2人為另一「獨立生活戶」，係分別設戶而各自獨立生活，自非屬同居人。故原處分對抗告人乙○之送達由分戶之非同居人葉黑緞收受，顯不符行政程序法第73條第1項規定之送達要件，不生送達效力。且葉黑緞亦未於受送達當日轉知抗告人乙○已代其收受原處分，故就乙○部分，原處分之訴願期間自不得依94年4月22日起算，是其並無訴願逾期情事云云。
本院判斷：㈠關於乙○部分：查本件處分書係寄高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號○○號，由葉黑緞蓋章註明代收，而葉黑緞與抗告人住處之門牌雖屬相同，但抗告人乙○與王瑞祥、王于瑛共三人成立共同生活戶，以抗告人為戶長；而葉黑緞則與王中運二人成立單獨生活戶，以葉黑緞為戶長，戶口各自獨立，而抗告人與葉黑緞僅係婆媳，凡此有葉黑緞及抗告人乙○之戶口名簿影本在卷可稽，顯難謂係共同生活，依前述說明，葉黑緞即非抗告人乙○之同居人，其送達自不發生對抗告人乙○合法送達之效力，應以抗告人乙○實際收受葉黑緞轉交始生送達之效力，原審未查明抗告人乙○實際何時收受，遽以葉黑緞簽收之時間為送達之時間，於法自有未合，抗告意旨求為廢棄，應認抗告為有理由，原裁定應予廢棄。
㈡關於甲○○部分：按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」，訴願法第14條第1項定有明文。又訴願事件，提起訴願逾法定期間，應為不受理之決定，復為訴願法第77條第2款前段所明定。若逾越30日之不變期間而提起訴願，即為法所不許，改制前之行政法院亦著有62年度判字第583號判例。查抗告人甲○○因漁業法事件，不服行政院農業委員會94年4月18日農授漁字第0941320665號處分，提起訴願。經查上開行政處分於94年4月21日送達於抗告人收受，此有掛號郵件收件回執附原處分卷可稽。抗告人居住高雄，依訴願法第16條第1項前段及訴願扣除在途期期間辦法第2條規定，扣除在途期間5日，是抗告人提起訴願，應自94年4月22日起算，迄至94年5月26日屆滿，乃抗告人遲至94年5月27日始提起訴願，此觀加蓋於訴願書之行政院農業委員會漁業署總收文條碼日戳即明，而抗告人對此事實，亦不爭執，足徵抗告人提起訴願，顯逾法定不變期間，從而原審法院以抗告人訴願逾期，渠所提起之行政訴訟不備起訴要件為由，予以裁定駁回，揆諸首揭法條規定及判例意旨，洵無違誤。抗告人未具理由，濫行抗告，非有理由，應予駁回。
五、本件抗告為一部份有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日
第六庭審判長法 官 張 登 科
法 官 葉 百 修法 官 藍 獻 林法 官 林 清 祥法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 邱 彰 德