最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第02289號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 行政院海岸巡防署海洋巡防總局代 表 人 賀湘臺 送達處所同上上列當事人間因涉訟輔助事件，上訴人對於中華民國95年10月18日臺北高等行政法院95年度簡字第521號判決，提起上訴。本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言；如對行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件高等行政法院所表示之見解相互牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。
二、上訴人係被上訴人所屬偵防查緝隊警正二階專員，因偵辦吳豐裕不法集團意圖供製毒品走私大麻種子回臺種植案，涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院於93年3月11日羈押，被上訴人亦於同日將上訴人停職（第1次停職），嗣因臺灣臺南地方法院於93年7月9日撤銷羈押，上訴人申請於93年8月3日復職後，即於同年8月6日向被上訴人申請涉訟輔助，嗣後，上開案件經臺灣臺南地方法院檢察官於93年11月1日以93年偵字第1904號、第2897號起訴，復經被上訴人核定自93年11月22日停職（第2次停職）。其涉訟輔助申請，經被上訴人以94年1月19日洋局偵字第0940001612號書函否准（下稱原處分），上訴人不服，提起復審，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。經原審以：㈠依海洋巡防總局辦事細則第18條規定可知，海巡總局偵防查緝隊亦執掌辦理海域犯罪偵防、走私非法犯罪查緝業務、犯罪情報等工作。本件上訴人任職海巡總局偵防查緝隊專員，依上開執掌事項規定，亦職司關於海域犯罪偵防、查緝、情報等事務，為兩造所不爭執，並經證人即海巡總局偵防查緝隊隊長翁欣祺到庭結證屬實。次依各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定第2點報告程序規定，上訴人辦理吳豐裕不法集團意圖供製毒品走私大麻種子回臺種植案件時，固曾於92年9月30日以簽呈形式依層級列報該刑事案件，惟其內容並未敘及其他特別調查方式或不法行為。又上訴人偵辦該案時涉及不法，經檢察官認定其有「與羅卓文共同基於不法所有意圖，謀議詐取查獲大麻植株檢舉獎金之犯意聯絡，由羅卓文先設法找尋大麻種子後，再找其他人配合栽種大量大麻成株，羅卓文再以秘密證人身分出面檢舉他人種植大麻，供甲○○查獲，以詐取每株大麻植株新台幣（下同）七百元之高額秘密證人檢舉獎金……」等之行為，而經臺灣臺南地方法院檢察署93年10月27日93年度偵字第1904、2897號起訴書將其起訴（嗣並經臺灣臺南地方法院以95年5月5日93訴字第1205號判決上訴人有期徒刑7年10月；羅卓文有期徒刑4年在案）。依上開起訴事實觀之，上訴人顯然未將「事先計畫安排羅卓文入境時，由上訴人共同護送羅卓文夾帶大麻種子入關」控制下交付（參見毒品危害防治條例第32條之1規定）之偵查方式如實列報於上開簽呈之內，難認已符合各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定第2點報告程序有關「不得隱匿」之規定；且其為貪圖不法利益，更與羅卓文謀議，由羅卓文先設法找尋大麻種子後，再找其他人配合栽種大量大麻成株，再由羅卓文以秘密證人身分出面檢舉他人種植大麻，供甲○○查獲，以詐取每株大麻植株700元之高額秘密證人檢舉獎金，因而觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項等罪，顯見上訴人並未依法執行職務。雖上訴人舉上開證人翁欣祺以證明其另以口頭如實陳報云云，然此為證人所否認，有該證人於95年6月2日之準備程序筆錄可資參照，故此部分不但不能為有利上訴人之認定，反而更足佐證上訴人確實未依法執行職務。㈡公務人員因公涉訟輔助辦法第13條規定，其條文中已明載「得」組成審查小組，而非「應」組成審查小組。經查，本件被上訴人曾於93年10月8日依法邀集機關內人事、政風、法制等人員組成審查小組召開本案之涉訟輔助審查會議，但因與會人員對上訴人所提出證據資料之明確性及完備性有所質疑，故未作成任何決議；嗣後始由被上訴人所屬偵防查緝隊於93年12月7日以簽稿會核方式彙集各相關單位意見，並由同隊於93年12月29日參考彙整之意見作成結論，逐級呈請被上訴人機關內之主管核准等各節，分別有上開簽呈及簽稿會核單附原處分卷可稽。足見被上訴人作成本案涉訟輔助之最終決定，亦已參酌各相關單位之意見，並非獨斷獨行。況依上述規定，被上訴人作成原處分，形式上亦無須有審查小組之組織，故上訴人主張本件屬應召開之情形云云，委無足取。㈢依公務人員保障法第22條第1項規定，公務人員涉訟時，其服務機關應否延聘律師為其辯護及提供法律上之協助，端以該公務人員是否「依法執行職務」為斷；至於同條第2項所規定「其涉訟係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。」亦應以公務人員已「依法執行職務」為前提。析言之，服務機關可向該管公務人員求償者，限定在公務人員係依法執行職務涉訟，而其涉訟係因個人之故意或重大過失所致，否則，未以「依法執行職務」為範圍，任由公務人員專擅恣意為之，不論執行職務是否合法，概由國家為其承擔涉訟之律師費用，非立法之旨意。準此，上訴人主張被上訴人應事先准許上訴人請求輔助云云，斷無可採等由，駁回上訴人在原審之訴。
三、上訴意旨略謂：㈠實務對於執行職務之意義係採客觀說，原判決認定上訴人是否依法執行職務，不以客觀事實為準，即上訴人偵辦吳豐裕不法集團供製作毒品而走私大麻種子回台栽種案，是否有違反法定執掌、奉准偵辦等情事，未依形式要件作認定，而採信被上訴人之答辯，牴觸最高法院42年臺上字第1442號判例，並與臺北高等行政法院93年度訴字第3935號判決及93年度訴字第302號判決所採客觀說不同，故有由鈞院確認其法律上意見之必要。㈡原判決以上訴人業經檢察官提起公訴，則被上訴人認定上訴人非依法執行職務，不符合公務人員保障法第22條第1項規定，乃以原處分否准上訴人涉訟輔助之申請，即非無據等情，與保訓會93年4月22日公保字第0930002943號函釋不同，即是否依法執行職務，原則上由服務機關本於權責先從形式上為初步認定。上訴人於93年8月6日提出申請，臺南地方法院檢察署93年10月27日起訴上訴人，相差2個多月，以起訴書內容否准上訴人涉訟輔助，有違上開函釋意旨。㈢原處分既載為「…並經本總局召開因公涉訟輔助事件審查小組會議『決議』」，又未見原處分敘明或記載「本件係經以簽稿會核方式作成結論」，則該處分顯然為不實之處分，當然為行政程序法第111條第5款、第7款所規定之無效情形，且此不實處分亦無法依同法第101條之規定更正，故原判決就原處分作成程序之記載不影響行政處分效力之認定，為違背法令云云。
四、本院按：㈠「公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。前項情形，其涉訟係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。公務人員因公涉訟輔助辦法，由考試院會同行政院定之。」「本法第22條第1項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」公務人員保障法第22條及輔助辦法第3條分別定有明文。則依上開規定，公務人員因公涉訟之輔助係以依法令執行職務為前提，如非依法令執行職務，自不得給予輔助。㈡本件上訴人辦理吳豐裕不法集團意圖供製毒品走私大麻種子回臺種植案件時，固曾於92年9月30日以簽呈形式依層級列報該刑事案件，惟其內容僅載明：「主旨：本隊偵辦臺南籍男子吳０裕不法集團供製造毒品而走私大麻種子回臺栽種案，偵查情形及擬辦事項…說明：一、依據秘密證人D1於民國九十二年八月二十八日上午九時二十分向本隊報請臺灣高等法院高雄分院檢察署葉清財檢察官指揮辦理，該秘密證人並經葉清財親自複訊，完成依證人保護法保護程序。二、案情概要：吳０裕先前與朋友於臺南縣六甲鄉等地種植大麻未成，被麻豆分局查獲（如剪報），深感懊悔，認為種植大麻有暴利可圖，且風險低，正在尋找適當人員，由泰國走私大麻回臺種植，所有開支均由吳某負責支付，預計種植於臺南縣山區或海岸地區」等語，並未將「事先計畫安排羅卓文入境時，由上訴人共同護送羅卓文夾帶大麻種子入關」控制下交付之偵查方式如實列報於上開簽呈之內，有上開簽呈附原處分卷可稽。上訴人雖經奉准偵辦吳豐裕不法集團供製造毒品而走私大麻種子回臺栽種案，然仍應依法令執行職務，不得藉機圖利自己或他人，否則仍屬非依法令執行職務。㈢上訴人偵辦該案涉及有與訴外人羅卓文共同基於不法所有意圖，謀議詐取查獲大麻植株檢舉獎金之犯意聯絡，由羅卓文先設法找尋大麻種子後，再找其他人配合栽種大量大麻成株，羅卓文再以秘密證人身分出面檢舉他人種植大麻，供上訴人查獲，以詐取每株大麻植株700元之高額秘密證人檢舉獎金，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年10月27日以93年度偵字第1904、2897號起訴書，提起公訴，嗣臺灣臺南地方法院於95年5月5日以93訴字第1205號判決上訴人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑7年10月；羅卓文處有期徒刑4年在案，有各該起訴書及判決書影本附卷，足見上訴人並非依法令執行職務，被上訴人未准上訴人涉訟輔助，尚無不合。本件上訴人前開所指各節，乃就原審適用之法律見解，以其個人意見再事爭執，並無所涉及之法律見解，具有原則性之重要情事。上訴人提起上訴，不合首揭規定，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 東 都法 官 侯 東 昇法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 郭 育 玎