最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第03310號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 紀冠伶 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國95年8月10日臺北高等行政法院94年度訴字第2729號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、訴外人天鋐工業公司於民國89年9月25日以「晶工及圖JINKO-N」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之冷凍機、冷凍櫃、冷藏庫、冷藏櫃、冷卻器、冷卻塔、冷凍庫、冷卻機、製冰機、氣體冷凝結器、電貯冰櫃、冰水器、冷藏展示櫃、冷凍塔商品，申請註冊，經被上訴人核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標），嗣天鋐工業公司於91年10月15日將系爭商標移轉予上訴人。而參加人於92年8月29日以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，對之申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人爰依現行商標法第89條第1項規定逕予系爭商標註冊；又依該法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，經被上訴人審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款，以及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，予以評定系爭第0000000號「晶工及圖JINKON」商標之註冊應予撤銷之處分，上訴人不服，循序提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴，其上訴意旨係以：查系爭「晶工及圖JINK0N」之商標，上訴人輾轉取得時，其已因申請指定使用項目之不同，分屬不同商標註冊登記，故在上訴人將該商標圖樣擴大使用至其他商品類別，進而持以申請註冊登記下，系爭商標與據爭商標在商標圖樣上構成相同，乃事所當然，因而造成消費者誤認混淆，已難期其無法避免。然在雙方皆係合法取得「晶工及圖JINK0N」之商標圖樣使用權下，原審徒以兩商標是否近似或相同，為本件商標應否撤銷註冊之判斷基準，顯與商標法第1條之立法意旨不符，亦有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定。又將商標附加適當之區別標示，並非僅係上訴人之責任，後來取得使用晶工牌之商標使用權者，皆應履行此義務。原審將晶工牌之商譽全委由參加人所享有，卻獨令上訴人負擔區別標示之義務，實難令人信服。況上訴人經營晶工牌之商譽亦不遺餘力，就此上訴人曾向原審提出諸多相關事證，然原審竟以上訴人所提供之照片拍攝日期非在商標申請時，進而否認上訴人所持有系爭商標於註冊時難謂與據爭商標有併存使用之事實，此與經驗法則亦難謂相符。而於89年9月25日系爭商標申請註冊時，參加人尚未合法成立，亦難謂上訴人有不法搭載其商譽，進而傷害其商標權之虞。次查系爭商標上訴人所申請指定使用之商品類別係屬廠房、賣場等大型機具廠房設備，無一是家用衛浴用品，也非家用廚房用品，遑論是家用廚房用品或衛浴用品之附屬器具用品。核原審就如何認定係屬家用廚房、衛浴用品，俱無說明，已難謂無判決不備理由之違法，其所為系爭商標指定使用之商品類別更與經驗法則相違。另天鋐工業公司於系爭商標申請註冊時，業已取得晶工公司之同意，故本件應有修正後商標法第23條第1項第1
2、13款但書之適用，況上開條文規定之「同意」並非要式行為，故上訴人主張晶工公司於系爭商標申請時曾予口頭同意，於法並無不合。至上訴人於訴訟階段所提出之證明書，固為訴訟製作提出，內容並無不實，原審僅因該證明文書係事後所製，在未傳訊晶工公司相關負責人證明其真偽，即遽認證明書之內容不實，顯屬無據等語，為其理由。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以原判決違背法令為理由，惟查上訴人在原審之各項主張如何不足採，原判決均已詳為論斷，並無不合。核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：系爭商標「晶工及圖JINKON」商標圖樣係由工字圖附加齒輪、外文「JINKON」及中文「晶工」之設計構圖所組成，而據以評定之商標有3（註冊號：197478、316954及449473），分別為中文「晶工」及外文「JINKON」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成，可知兩者相較皆有相同之中文「晶工」、外文「JINK-ON」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據爭商標加有長方形邊框而已，更且系爭商標圖樣上之外文「JINKON」，發音近似中文「晶工」，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，均可能會有所混淆而誤認，是知兩者無論外觀、觀念及讀音均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標無疑；又系爭商標與據以評定之商標，指定使用商品均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品；又據爭商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及臺灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及臺灣省北、中、南各地，足見據爭商標於系爭商標申請註冊89年9月25日前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件。系爭審定第0000000號「晶工及圖JINKON」商標，有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形，被上訴人據以評定系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法自屬有據，並無違誤等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 彭 秀 玲