最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第03315號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 乙○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺北高等行政法院94年度訴更一字第129號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係以：1.楊禧祥為系爭工程之設計及監造人，係向中信公司收取設計、監造費用，且將「門扇無法關閉及地基有下陷、位移」之會勘筆錄明確記載之事項，故意不列在其所謂證明書中，難謂無偏袒。惟原判決竟認為其未偏袒中信公司，已有違一般經驗及論理法則，而屬違反行政訴訟法第189條第1項之違法。2.被上訴人明知楊禧祥建築師之證明書有問題，卻採納而不勒令停工，與行政程序法第6條、第10條有違，惟原判決卻以「楊禧祥建築師之證明書認為本件無危害公共安全之虞，依『臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序』，被上訴人本得准建商繼續施工，未命建商停工，並無違誤」，實為謬誤。3.原判決對於上訴人指揭臺北市土木技師公會鑑定報告有違失不應提出於委員會，被上訴人應有疏失，甚至故意誤導，導致委員會做成只需以鑑定損害額提存的對建商有利之決議乙節，並未加以調查，亦未說明不採之理由。原判決顯有違背行政訴訟法第133條、第189條第1項，且有判決不備理由之違法。4.原判決認為大地工程技師公會之鑑定報告，亦稱無危害公共安全之虞，故被上訴人未勒令停工並無違法，顯然與卷證不符，且未斟酌全辯論意旨，及調查證據結果依論理及經驗法則做判斷，而有違行政訴訟法第189條第1項之違法。蓋大地工程技師公會之報告是「附有條件」，即必須是「建物正常使用下」，「現況」無安全疑慮。但臺灣位處地震帶，且違建猖獗，根本不能保證建物正常使用，或現況不被改變，如何能稱「安全無虞」。5.原判決認為損害賠償與公共安全無涉，不得依行政程序法處理，顯有適用法律錯誤之虞。蓋行政訴訟法亦有損害賠償之訴，而上訴人的損害正是因被上訴人不勒令停工，才導致中信公司繼續施工造成上訴人之損害，上訴人之損害顯為被上訴人行政怠惰所致，則上訴人請求損害賠償，應屬妥適。6.原判決認行政訴訟法並無行政法院得將未洽之訴願決定撤銷發回之規定，爰不撤銷發回，而為實體判決，亦有適用法規錯誤。蓋上訴人是請求原訴願決定「及」原處分均撤銷，並將「案件」發回原處分機關重為處分，並非是請求將訴願發回原訴願機關，足見原判決確有違法。若原判決認為已不能為停工，則至少理應就上訴人主張情事變更而請求損害賠償之部分加以審酌。但原判決就損害賠償部分竟未審酌，即予駁回，亦有判決不備理由之違法，也違反行政訴訟法第125條之規定等語，為其理由。
三、惟核其所陳上述理由，係就原審認定事實及證據取捨之職權行使為指摘，並對原審就有關待證事項已論斷者，泛指未論斷，而稱原判決違反經驗法則、論理法則及判決不備理由，並非依訴訟資料表明如何合於該違背法令之具體事實，自難認為已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又對建築物之鑑定，本是以正常使用情形，就現況為鑑定，大地工程技師公會敘明此要件為鑑定，並無不合；原判決主文載：「原告(按即上訴人)之訴駁回」，理由欄內則敘明：「被上訴人未命建商停工，並無違法，亦無須對原告負損害賠償之責」、「備位聲明訴請判決原處分違法，被告(按即被上訴人)應賠償原告新臺幣5,292,666元，均無理由，應予駁回」，已對上訴人在原審之損害賠償請求為裁判；雖然訴願決定未為實體審理，然原審既已實體審理認原處分並無違法，即得就原處分是否應予撤銷為駁回上訴人在原審之訴實體裁判，而毋需僅撤銷訴願決定，更不能撤銷訴願決定及原處分，均併此指明。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
書記官 莊 俊 亨