最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00429號抗 告 人 甲○○
丙○○○兼 共 同送達代收人 乙○○上列抗告人因與相對人銓敘部間撫恤事件，對於中華民國95年6月29日臺北高等行政法院94年度訴字第2642號裁定，提起抗告。
本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人係前臺灣省政府農林廳已故課員郭兆雄之繼承人，郭兆雄於民國（下同）65年6月27日病故，其撫卹案經前臺灣省委任職公務員銓敘委託審查委員會（下稱臺灣省銓審會）於同年11月5日以（65）台銓乙字第17236號函核定，依其26年7個月之任職年資，核給一次撫卹金29個基數及年撫卹金每年6個基數共10年在案。嗣抗告人甲○○以其於89年6月大學畢業為由，於91年10月8日申請相對人依公務人員撫卹法（下稱撫恤法）第9條第3項規定給付年撫卹金，經相對人於91年10月15日以部退四字第0912189036號書函否准所請。抗告人甲○○及乙○○不服，提起訴願。又抗告人甲○○復以考試院88年8月11日（88）考台訴決字第042號再訴願決定有訴願法第97條第1項第1款情形，於同年11月7日向考試院申請再審，並請求依訴願法第78條規定併同訴願案合併審議決定，經考試院為訴願駁回及再審不受理之決定，抗告人不服，提起行政訴訟聲明求為：⒈訴願決定及原處分均撤銷；相對人應給付抗告人甲○○6年年撫卹金新台幣(下同）182萬9,100元。⒉確認郭兆雄撫卹金基數為31基數，相對人應給付抗告人一次撫卹9萬1,455元、公務人員退休金及其他現金與補償金9,145元。經原裁定以：（一）關於抗告人甲○○申請依撫恤法第9條第3項規定給付年撫卹金部分，經考試院為訴願駁回及再審不受理之決定，雖訴願卷內並無抗告人甲○○收受訴願決定之回證，然審酌自88年起，抗告人乙○○即多次以與本件相同之事由，主張其父親郭兆雄之撫恤基數應為31個，相對人僅核給29個基數，並主張依程序從新法理，應再給予甲○○撫卹金始合法，一再請求、訴願、陳情，甚至提起行政訴訟等情，而抗告人甲○○及乙○○係同戶而居，故甲○○依理應於92年3月18日前即已知悉該原訴願決定內容，否則至遲於93年3月3日於另案為訴訟參加時亦已知悉，是其提起行政訴訟之期間，應自93年3月4日起算；又抗告人甲○○之住所設於臺中市，加計在途期間7日，至93年5月10日起訴期間即已屆滿，抗告人甲○○遲至94年8月14日始向原審法院提起本件課予義務訴訟，已逾2個月之法定不變期間。是抗告人甲○○提起本件訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命相對人給付其6年年撫卹金部分，顯非合法。（二）抗告人之被繼承人郭兆雄於65年6月27日病故時，抗告人即依法取得撫卹請求權，該撫恤案經前臺灣省銓審會於同年11月5日核定，依其26年7個月之任職年資，核給一次撫卹金29個基數及年撫卹金每年6個基數共10年在案，雖撫恤所得之金額係可分，然該撫恤之核定係按郭兆雄實際任職年資而為之單一處分，並無所謂之可分不可分，亦無所謂漏審問題，僅有撫恤年資對錯之疑義，苟抗告人對撫恤年資有爭議，理應於該撫恤核定後之法定期限內為訴願及行政訴訟，然抗告人並未表示任何爭議及提起行政爭訟，並領取10年之撫卹金至75年止，則郭兆雄之撫卹核定早已確定，甚至84年間撫恤法修正時，郭兆雄之撫卹年限亦已屆滿，抗告人自不得再為爭執，是抗告人提起確認之訴不合法，其併提起之給付訴訟，即失所依據。（三）本件是於95年6月15日下午3時20分行言詞辯論並終結，此有當日言詞辯論筆錄可稽，抗告人於當日下午3時49分遞狀為訴之追加，主張合於撫卹法第9條要件而請求確認抗告人84年至89年年撫卹金權利，則抗告人所為之追加既在言詞辯論之後，與行政訴訟法第111條規定不符，顯非合法等語，而駁回抗告人在原審之訴及追加之訴。
二、本件抗告意旨略謂：（一）抗告人甲○○於94年8月14日提起行政訴訟，並未超過行政訴訟法第106條第2項規定之3年除斥期間；另抗告人甲○○於93年3月3日為訴訟參加時，已有請求法院救濟之意，當已阻止原處分及訴願決定發生存續或確定之效力。並抗告人已於92年3月18日起訴，雖遭法院予以程序駁回，惟因至94年7月底始收受本院裁定，故本件起訴若有遲誤不變期間，亦皆因法院審理之不可歸責於己之事由，故聲請回復原狀。（二）又若抗告人甲○○提起課予義務訴訟不合法，法院應行使闡明權，曉諭抗告人依行政訴訟法第111條第3項第4款規定，變更為確認訴訟，而非逕以程序駁回。（三）關於原審確認之訴部分，符合行政訴訟法第6條第1項規範之確認公法上法律關係成立及已執行完畢行政處分違法訴訟之要件；並抗告人有提起確認之訴之利益，何來原裁定所謂「不合要件」之情形；另本案撫恤期間雖已經過，但抗告人仍受撫恤不法結果之侵害，自有排除侵害之必要。（四）抗告人係主張公法上法律關係成立，已有足夠之證據證明此法律關係原因事實存在，法院應調查抗告人所提之證據，而非以不相干之「已領撫恤金」事實，作為裁判基礎。為此，訴請廢棄原裁定。
三、本院查：
（一）按「撤銷訴訟，自訴願決定書送達後，已逾3年者，不得提起。」行政訴訟法第106條第2項固定有明文，惟因同條第1項業已規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。」並上述第2項之立法理由明載：「如訴願人以外之利害關係人始終不知有訴願決定之事實內容，其起訴期間即無從起算，又訴願人或利害關係人如因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤提起撤銷訴訟之不變期間者，雖可依本法第91條第1項之規定聲請回復原狀，惟為防止行政處分長久處於不確定之狀態，自應就起訴期間加以限制，爰於第2項規定，自訴願決定書送達後已逾3年者，不得提起撤銷訴訟，使於保護當事人權益之同時，兼顧行政處分與社會秩序之安定。」可知，提起撤銷訴訟之2個月不變期間，係於收受或知悉訴願決定時起算之，至於該條第2項規定，則是針對該2個月不變期間尚無從起算或自得起算時已超過3年者而為之規範；並此等規定，於課予義務訴訟，亦應予以類推適用。又行政訴訟法第111條第3項規定，是規範有該項各款情形之一者，行政法院就當事人為訴之變更或追加應予准許，而非規定行政法院有令當事人變更或追加訴訟之義務；至同法第125條第3項亦僅是規範行政法院審判長於當事人之聲明有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；故依上述規定，於當事人起訴聲明並無不明瞭或不完足者，雖其起訴有逾期之不合法情事，行政法院審判長亦無因此而有闡明其變更訴之種類之義務。經查，本件依原審之認定，既已得認抗告人甲○○至遲於93年3月3日已受本件訴願決定書之送達，是其提起課予義務訴訟之期間，依上開所述，即應自93年3月4日起算，而無行政訴訟法第106條第2項規定適用之餘地；故原審認加計7日之在途期間，其課予義務訴訟之起訴期間至93年5月10日即已屆滿，抗告人甲○○遲至94年8月14日始向原審法院提起關於撫卹金之課予義務訴訟，其起訴業已逾期，即無不合；並此起訴不變期間之起算，亦與當事人於另案有否參加訴訟無涉，故抗告意旨據以主張其起訴未逾期云云，自無可採。又依上開所述，原審法院審判長既無闡明其變更訴之種類之義務，故抗告意旨以原審審判長未闡明其變更訴之種類，指摘原裁定違法云云，亦無可採。
（二）又依行政訴訟法第6條第1項規定，關於確認訴訟之類型，固包含有確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立及確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法等類型；惟同條第3項復規定：「確認公法上法律關係成立或不成立，於原告得提起撤銷之訴者，不得提起之。」並本條項係鑑於確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係撤銷訴訟之補充制度，故得提起撤銷訴訟者，即無准予提起確認訴訟之必要而為之規範；是提起確認公法上法律關係成立或不成立（包含存在或不存在）訴訟，若有上述行政訴訟法第6條第3項規定之情形，其起訴即屬不備其他要件。另提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅行政處分為違法之訴訟，除須該行政處分已因執行完畢或其他事由而消滅者外，尚須該行政處分無回復原狀之可能者，始得提起之。經查，關於抗告人於原審請求確認其被繼承人郭兆雄一次撫卹金為31個基數部分，性質上係請求確認公法上法律關係存在之訴訟一節，已經兼抗告人訴訟代理人乙○○於原審95年6月15日言詞辯論期日陳述在案；則於抗告人之被繼承人郭兆雄撫卹案，已經前臺灣省銓審會於同年11月5日核給一次撫卹金29個基數及年撫卹金每年6個基數共10年確定在案之情況下，抗告人如認其被繼承人郭兆雄之一次撫卹金應為31個基數，自應於撤銷訴訟法定救濟期限內即循提起撤銷訴訟之行政救濟程序主張之，是其嗣後再於原審提起確認一次撫卹金應為31個基數之公法上法律關係存在之訴訟，依上述行政訴訟法第6條第3項規定，其起訴自屬不備要件；故原審就此部分，以其確認之訴起訴不備要件，而併將給付請求部分均予駁回，縱理由未臻完盡，結論並無不合。另此確認訴訟，縱如抗告人於抗告時主張，其亦屬確認已執行完畢行政處分違法之訴訟類型；惟因該撫卹金超過原核定29個基數部分，相對人並未核定，更不生已否執行完畢情事，且該撫卹金若應為31個基數，則主管機關即應依核定結果予以發給，亦無不能回復原狀情事，故抗告人此一主張亦與確認已執行完畢行政處分違法訴訟之要件不合，是抗告意旨據以主張，亦無可採。另抗告人在原審之訴既因不合法而遭駁回，故原審表明其實體爭議事項非其所得審究，即無不合，抗告意旨再據為指摘，亦無可採。
（三）再按「因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤不變期間者，於其原因消滅後1個月內，如該不變期間少於1個月者，於相等之日數內，得聲請回復原狀。前項期間不得伸長或縮短之。遲誤不變期間已逾1年者，不得聲請回復原狀，遲誤第106條之起訴期間已逾3年者，亦同。」分別為行政訴訟法第91條第1、2、3項所明定。經查，本件抗告人甲○○提起課予義務訴訟之期間係至93年5月10日屆滿，已如前述，故其至94年8月14日始向原審法院起訴，其遲誤不變期間自已逾1年，依上開規定，已不得聲請回復原狀；況抗告人所稱因另案遭駁回之提起行政救濟期間，更非屬得聲請回復原狀之不可歸責於己之事由，故抗告人據以聲請回復原狀，亦無可採。
（四）綜上所述，原審從程序上駁回抗告人在原審之訴，並無不合；抗告意旨併為回復原狀之聲請，而指摘原裁定違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
書記官 張 雅 琴