最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00493號抗 告 人 財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心代 表 人 甲○○ 送達訴訟代理人 劉炯意 律師相 對 人 嘉義縣政府代 表 人 乙○○ 送達上列抗告人因與相對人嘉義縣政府間撤銷許可事件，對於中華民國95年6月30日高雄高等行政法院95年度訴字第129號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：㈠本案訴願程序，訴願機關係實體駁回，非以程序事項為不受理。依訴願法第77條及行政訴訟法第107條規定意旨，縱抗告人提起訴願非由當時之代表人林進一提起，訴願機關仍應通知補正，原審亦應通知補正代理人欠缺之問題，如抗告人逾期不補正，才能為不受理判決或裁定駁回，原審未通知抗告人補正，顯然有所不當。㈡本件訴願機關既認定抗告人訴願合法，為實體決定駁回，則原審倘認定不合法，應將訴願決定撤銷，命訴願機關命抗告人補正後，再為訴願決定，而非直接駁回。㈢本件訴願書之印文確為真正，林進一於他案亦自認之，原審未予詳查，其認定顯有疏漏。㈣證人無替代性，原審傳訊林進一，卻委由其員工林炳煌代為陳述，顯為不當。又抗告人一再表示，係因抗告人財務出現困難，林進一為脫免責任，謊稱非抗告人之負責人，委由不知情之林國一律師發函，原審未調查何者為真，且原審僅憑書面文件，未訊問關係人，如林進一、甲○○或其他董事，即率斷甲○○冒用林進一名義提起訴願，亦有未合。㈤原審認定民國（下同）93年11月ll日抗告人董事會會議推選林進一為董事長之決議無效、甲○○一再以林進一之名義對外行文，然林進一未對其提起刑事偽造文書之告訴或請求撤銷會議決議，有違常理。此足以推論甲○○未冒用林進一名義提起訴願，原審之認定顯有理由矛盾之違法。㈥抗告人為財團法人，各董事皆為本件撤銷許可事件之利害關係人，故甲○○本於常務董事之身分亦得提出訴願及抗告。況抗告人原法定代理人林進一於95年3月23日提出辭職，改選甲○○為董事長，故法定代理人變更為甲○○，亦補正其法定代理人資格完畢，無代理人欠缺問題，參酌最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議，原審以裁定駁回抗告人之訴，亦有違誤，爰請求廢棄原裁定。
三、相對人則以：㈠財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心（下稱長齡老人養護中心）章程第9條規定：「本中心常務董事互推一人為董事長綜理會務，對外代表本法人。」代表人林進一早於94年8月3日，即已委託林國一律師，發函甲○○及嘉義縣政府，表明不同意以林進一為長齡老人養護中心董事長名義為法律行為，有該律師函存卷可佐。本件訴願卻由甲○○冒用林進一代表人之名義提起訴願，不但林進一並未有提起訴願之意思，形式上林進一之印文亦為偽造，實與訴願法第77條第5款所指一般代理人欠缺應通知補正之情形不同，故此甲○○所提訴願於形式上或實質上難謂合法，參酌最高法院28年上字第1644號判例、81年臺抗字第53號，應以其訴為不合法駁回之。原裁定既然發現甲○○有冒用代表人林進一之情事，依行政訴訟法第107條第1項，原審自得依職權認定當時之訴願是否合法，不因訴願機關是否發現，而影響原裁定法院之認定權限。倘原裁定廢棄訴願決定讓原訴願機關命甲○○補正，豈非承認其非法之行為，此非法理所能容許。㈡證人雖有不可代替性，然本件證人林炳煌至原審作證並非轉述林進一的話，乃就自己所見所聞到庭作陳述，原裁定以其證述及其他之證據，認定甲○○冒用林進一之名義提起訴願，並無違反證據法則，或有欠允之處。㈢原裁定理由係針對推舉董事長會議是否有無效之情況，即林進一是否為董事長之身分等作說明。抗告人以此推論甲○○未冒用林進一名義提起訴願，顯然過於牽強，且曲解原裁定之原意。㈣長齡老人養護中心之章程第9條規定係民法第27條第2項例外之情形，非各董事均有代表抗告人之權限。且本件訴願期間均以林進一為代表人之名義進行訴願程序，甲○○並未以其常務董事之名義提起訴願，則不論實質上董事是否均有代表法人之權限，均不影響訴願程序是否合法的判斷。抗告人提出最高法院37年抗字第361號判例之情況與本案並不相同，不得比附援引。㈤本案係未經合法之訴願程序被駁回，而非當事人不適格或權利保護要件有欠缺被駁回，無最高行政法院90年6月庭長會議表示應以判決為之等情形存在。又參諸甲○○以相同方式，於抗告人請求選任清算人事件提出抗告，業經臺灣高等法院臺南分院95年度非抗字第1號裁定駁回抗告確定在案，抗告人嗣因與清算人間宣告破產事件抗告，業經臺灣高等法院臺南分院以95年度破抗字第3號裁定抗告駁回確定，亦有各該裁定書可佐。綜此益證本件之訴願係由當時任抗告人常務董事之甲○○，擅自直接以林進一為代表人名義提起，代表人林進一並未提起本件訴願等語，資為抗辯。
四、原裁定以：長齡老人養護中心為一財團法人，其訴願行為自應由其代表人為之，若未由代表人為訴願行為，自難認其為合法。依長齡老人養護中心之章程第9條規定：「本中心常務董事互推一人為董事長綜理會務，對外代表本法人。」是長齡老人養護中心之章程對於代表權既有明訂由董事長為之，是其代表人即為其董事長。而長齡老人養護中心於93年11月11日召開之第3屆第1次董事會，該次會議中辦理第3屆董事遴聘，並推選林進一為第3屆之董事長，有抗告人93年11月15日（93）長齡字第15號函所附該會議紀錄在卷可稽；雖長齡老人養護中心召開董事會議遴選出之第3屆董事、常務董事及董事長之事項，迄今仍未依相對人所屬社會局93年11月17日府社老字第0930141992號函檢附董事名冊及印鑑冊資料為變更登記，然依民法第31條之規定，法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，僅生不得以其事項對抗第三人而已，尚不至影響推選林進一為抗告人第3屆之董事長之效力。又查，長齡老人養護中心因違反民法第34條等規定，經相對人於94年6月7日以府社老字第0940075589號函撤銷其設立許可，於94年6月27日以林進一名義作為抗告人之代表人提起訴願，此有上開相對人函及抗告人訴願書影本附卷足稽。然該訴願書係由當時抗告人董事甲○○冒用其代表人林進一名義所為，代表人林進一並未提起該訴願乙節，業據證人即百久公司協理林炳煌（該公司為林進一所經營，林進一因故未到庭，而委由林炳煌代為陳述）到庭陳明在卷，參以甲○○擅自以長齡老人養護中心代表人林進一名義對外行文，亦曾經林進一委託林國一律師發函制止，林進一與甲○○並於95年2月10日簽訂聲明書表明長齡老人養護中心一切訴訟與林進一無關，又長齡老人養護中心於95年3月23日改選董事長為甲○○，然本件於95年2月13日起訴時即以甲○○為代表人，而非以當時之代表人林進一名義起訴等情，亦有林國一律師函、聲明書、長齡老人養護中心第3屆第1次常務董事會議紀錄、起訴狀等附卷為憑，足見甲○○確無權以長齡老人養護中心代表人林進一名義為上開訴願行為。再按林進一在上開聲明書中，雖表明其非長齡老人養護中心代表人，93年11月11日第2屆第9次暨第3屆第1次董事會會議，推選其為董事長，相關紀錄未經其本人同意，故推選無效，董事長為甲○○云云。然長齡老人養護中心自該會議後，甲○○即一再以長齡老人養護中心代表人林進一之名義對外行文，時間長達1年多，而林進一知情後卻僅發函制止及簽訂上開聲明書，並未對甲○○提起刑事偽造文書之告訴，或請求法院撤銷該會議決議或確認該會議決議無效，若謂其不同意該會議決議，顯有違常理。況且，縱使上開會議推選董事長之決議無效，然長齡老人養護中心董事長亦應為當時現任之董事長續任至下一任董事長選出為止，若無董事長時則由全體董事代表抗告人，亦非當然由甲○○為抗告人董事長。故縱使認定93年11月11日長齡老人養護中心董事會推選林進一為董事長之決議無效，本件甲○○以林進一為長齡老人養護中心代表人名義提起訴願，仍不合法。綜上，抗告人不服相對人之原處分，提起訴願既不合法，其未經合法之訴願程序，遽行提起本件行政訴訟，揆諸首揭說明，即屬起訴不備要件，因而裁定駁回抗告人於原審之訴。
五、本院查：㈠按「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」民法第27條第2項定有明文。另本件長齡老人養護中心之章程第9條規定：「本中心常務董事互推一人為董事長綜理會務，對外代表本法人。」是長齡老人養護中心之章程對於代表權既有明訂由董事長為之，足見長齡老人養護中心之代表人為其董事長，並非常務董事。本件長齡老人養護中心之代表人原為董事長林進一，該養護中心因違反民法第34條等規定，經相對人94年6月7日以府社老字第0940075589號函撤銷其設立許可，甲○○未得長齡老人養護中心代表人林進一同意，即逕以長齡老人養護中心代表人林進一名義提起訴願等情，業據原審調查明確並詳為論述，足見長齡老人養護中心對於相對人所為前揭處分，並未提起訴願，抗告人對於原審所為事實之認定再行爭執，並不可採。㈡次按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．五、地方自治團體、法人、非法人之團體，未由代表人或管理人為訴願行為，經通知補正逾期不補正者。」訴願法第77條定有明文。依該法條規定所應命補正者，係指地方自治團體、法人、非法人之團體確有提起訴願，僅因未由代表人或管理人為該訴願行為，始有命補正之問題，本件長齡老人養護中心代表人林進一自始即未提起訴願，而係甲○○以該中心名義提起，與前揭情形並不相同，自無從命補正，亦不因訴願決定機關為實體認定，而補正長齡老人養護中心自始未提起訴願之瑕疵；又抗告人主張其代表人林進一於95年3月23日提出辭職，改選甲○○為董事長縱然屬實，亦於訴願決定之後所發生之事實，亦無從補正長齡老人養護中心確無提起訴願之瑕疵。是抗告人主張縱抗告人提起訴願非由當時之代表人林進一提起，訴願機關仍應通知補正，原審亦應通知補正代理人欠缺之問題，如抗告人逾期不補正，才能為不受理判決或裁定駁回，原審未通知抗告人補正，顯然有所不當云云，並不可採。㈢綜上所述，原裁定以抗告人未經合法之訴願前置程序，即遽行提起本件撤銷訴訟，其起訴為不備要件予以裁定駁回，並無違誤。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 王 史 民